中國(guó)法治建設(shè)

前言

1978年－2008年是改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)取得重大成就的30年，是中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展的30年，也是中國(guó)法理學(xué)乃至中國(guó)法治建設(shè)輝煌發(fā)展的30年。從某種意義上說，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)的昌盛必然呼喚法治的誕生。在這30年里，我們的理論研究突破了一系列禁區(qū)，取得了一系列豐碩的成果，學(xué)者們?cè)谝槲鞣嚼碚摰幕A(chǔ)之上融入了具有地域性的研究要素?？梢哉f，貫穿于30年理論發(fā)展的關(guān)鍵詞便是法治。對(duì)法治的追求和認(rèn)同已為法學(xué)界人士所公認(rèn)。黨的十五大首次明確將“依法治國(guó)”、“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”作為黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國(guó)家的基本方略和政治體制改革的根本目標(biāo)，并對(duì)依法治國(guó)的理論與法治發(fā)展戰(zhàn)略作出了精辟的闡述。以此為契機(jī)，法治這一極具感染力的詞語在中國(guó)取得了至上的殊榮，學(xué)者們對(duì)法治的研究進(jìn)一步呈現(xiàn)出全面化、多元化的局面。我們認(rèn)為，法治崇高地位之確立可能導(dǎo)源于法治本身的雙重面向，亦即通過法治可以建立可預(yù)期的普遍規(guī)范，進(jìn)而在制約公權(quán)力的同時(shí)，使自由民主等理念得以規(guī)范化、可欲化。全部人類發(fā)展的歷史也充分證明了法治是迄今為止我們所能發(fā)現(xiàn)的一種最為理想的治理方式，它提倡用良善的法律對(duì)社會(huì)關(guān)系加以合理調(diào)整，對(duì)國(guó)家事務(wù)加以有效管理，對(duì)民眾幸福給予制度保障，因此，它為社會(huì)的穩(wěn)定、國(guó)家的繁榮、民眾的幸福提供了切實(shí)可行的依賴路徑。筆者認(rèn)為，法律之現(xiàn)代性是法治的一個(gè)核心評(píng)價(jià)指標(biāo)，一個(gè)具備現(xiàn)代性的法律系統(tǒng)／體系必將導(dǎo)引出一個(gè)法治社會(huì)，兩者之間在一定程度上可以相互印證。在此，我們可以借鑒德國(guó)學(xué)者貢特爾關(guān)于法律現(xiàn)代性的精彩論述，他認(rèn)為：“法律之現(xiàn)代性可以被概括成一個(gè)平等權(quán)利的系統(tǒng)，個(gè)人的自由平等權(quán)利又在該系統(tǒng)占據(jù)了第一優(yōu)先的地位。這一權(quán)利系統(tǒng)又引發(fā)了一種普遍性的要求。對(duì)此，我們可以從三個(gè)緯度進(jìn)行理解。從其社會(huì)緯度來看，任何單個(gè)個(gè)體都必須被平等地包容于權(quán)利體系之內(nèi)；從其物質(zhì)緯度來看，該權(quán)利系統(tǒng)應(yīng)該滲透到所有的社會(huì)關(guān)系，以使個(gè)人從任何違背其主觀意愿的依賴性中解放出來，最終，從時(shí)間的（世俗的）緯度來看，該權(quán)利系統(tǒng)應(yīng)該是可以不斷地制定成法律，能夠參照新的環(huán)境和變化了的形勢(shì)而不斷修訂實(shí)證法。這一權(quán)利系統(tǒng)應(yīng)該覆蓋所有的案件和所有變化了的社會(huì)狀態(tài)?！?/pre>


內(nèi)容概要
2008年12月，“改革開放三十年與中國(guó)法治建設(shè)”論壇暨江蘇省法學(xué)會(huì)法理學(xué)與憲法學(xué)研究會(huì)2008年年會(huì)在江蘇大學(xué)召開。本屆會(huì)議參會(huì)人數(shù)創(chuàng)歷史新高，既有來自高校、研究所、法學(xué)會(huì)的理論學(xué)人，也不乏各級(jí)法院、檢察院、司法局等法律實(shí)務(wù)界的同仁。經(jīng)相關(guān)各方細(xì)心周到的組織，此次會(huì)議取得了圓滿成功，并被贊譽(yù)為江蘇省“歷史上最好的一屆法理學(xué)年會(huì)”。本書收錄了此次年會(huì)上的經(jīng)典論文。     根據(jù)所選論文的內(nèi)容，我們將本書的結(jié)構(gòu)安排為3部分，即法治理念、法理探索和法治實(shí)踐。法治理念部分從縱橫兩方面分析總結(jié)中國(guó)法治建設(shè)的理念、經(jīng)驗(yàn)等問題；法理探索部分關(guān)切中國(guó)法治建設(shè)中的一些理論問題；法治實(shí)踐部分則包括對(duì)一般社會(huì)問題的法律解釋和司法研究。這樣的選文及結(jié)構(gòu)安排，客觀上反映出當(dāng)代法理學(xué)界既關(guān)注中國(guó)法治建設(shè)的宏觀問題，又強(qiáng)調(diào)理論與實(shí)踐相結(jié)合重視研究具體現(xiàn)實(shí)問題的發(fā)展態(tài)勢(shì)。



書籍目錄
第一篇  法治理念  對(duì)當(dāng)代中國(guó)“法治理論”近三十年發(fā)展的省思  中國(guó)未走上法治之路的一種社會(huì)學(xué)解釋——中國(guó)法律運(yùn)行動(dòng)力機(jī)制研究    現(xiàn)代化范式與中國(guó)法理學(xué)的“理想圖景”——中國(guó)法理學(xué)30年的回顧與反思   論法律全球化與民族國(guó)家觀念    法治成長(zhǎng)的信仰之維  改革開放與民眾法律意識(shí)的進(jìn)化    代表人訴訟制度的設(shè)計(jì)缺陷及對(duì)法治建設(shè)的啟發(fā)    當(dāng)代中國(guó)社會(huì)規(guī)則共治的實(shí)踐構(gòu)想    當(dāng)代中國(guó)的政治合法性問題——以協(xié)商性民主理論為視角    行業(yè)協(xié)會(huì)利益表達(dá)功能及其法治價(jià)值  第二篇  法理探索  論法律談判的理念及其實(shí)踐把握    類型歸屬法律適用技術(shù)范式研究    論法規(guī)則與法原則之區(qū)分  析個(gè)人主義與整體主義對(duì)“魯濱遜”的兩種解讀    試論農(nóng)民工受教育權(quán)的內(nèi)涵    德國(guó)基本權(quán)階層保障理論的評(píng)析與借鑒——兼論憲法意義上的比例原則    我國(guó)控制出生人口性別比立法的回顧與述評(píng)    性別不平等起源新探——兼與周安平先生商榷   法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)重視法標(biāo)準(zhǔn)    關(guān)于公司章程解釋方法的若干思考  利益衡量、規(guī)范協(xié)調(diào)與糾紛解決——以嘉興護(hù)貓事件為例  第三篇  法治實(shí)踐  大學(xué)自治中司法介入的有限性  安保義務(wù)的雙面性——以公共場(chǎng)所中的實(shí)現(xiàn)為例    從風(fēng)暴到制度——官員問責(zé)制的法理思考   論合憲解釋在司法實(shí)踐中的應(yīng)用  我國(guó)檢察機(jī)關(guān)行政法律監(jiān)督制度研究    公訴案件證人出庭作證問題研究    刑事立法與構(gòu)建刑事司法和解制度    行政訴訟簡(jiǎn)易程序缺位的反思——兼議行政訴訟簡(jiǎn)易程序的構(gòu)建    法官專業(yè)倫理在民事訴訟中的指引    制約與解釋“情理”規(guī)則在現(xiàn)代司法中的功能解讀  關(guān)于對(duì)司法社會(huì)認(rèn)同四個(gè)問題的梳理與回答  司法不能承受問題之重——評(píng)“馬海濤訴李玉蘭案”及判決  后記


章節(jié)摘錄
第一篇 法治理念對(duì)當(dāng)代中國(guó)“法治理論"近三十年發(fā)展的省思孫文愷十一屆三中全會(huì)以來，我國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)30年的高速增長(zhǎng)帶動(dòng)了政治、經(jīng)濟(jì)、法律等學(xué)界開始對(duì)各自領(lǐng)域理論發(fā)展的階段性反思。這是一個(gè)反思的季節(jié)；也是一個(gè)需要反思的季節(jié)。畢竟，與經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)交相輝映，這些學(xué)科也取得了長(zhǎng)足的理論進(jìn)步。在過去的30年里，恰如“依法治國(guó)”之已升華為基本的治國(guó)方略，我國(guó)的“法治理論”研究也實(shí)現(xiàn)了質(zhì)的飛躍。一、我國(guó)“法治理論”三十年發(fā)展的歷史脈絡(luò)1978年至今，圍繞十一屆三中全會(huì)的召開、“依法治國(guó)”寫入憲法和社會(huì)主義法治理念的提出等事件和政策而展開，我國(guó)的法治理論研究大體上經(jīng)歷了三個(gè)重要的發(fā)展階段。（一）圍繞“社會(huì)主義法制”的確立而進(jìn)行的“法治”與“人治”之爭(zhēng)（1978年-1988年）“十年浩劫”帶來的切膚之痛，使人們對(duì)法制產(chǎn)生了一種發(fā)自靈魂深處的企盼。1978年12月發(fā)布的十一屆三中全會(huì)公報(bào)指出：“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。從現(xiàn)在起，應(yīng)當(dāng)把立法工作擺到全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的重要議程上來。檢察機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)要保持應(yīng)有的獨(dú)立性；要忠實(shí)于法律和制度，忠實(shí)于人民利益，忠實(shí)于事實(shí)真相；要保證人民在自己韻法律面前、人人平等，不允許任何人有超于法律之上的特權(quán)?！惫珗?bào)確定的加強(qiáng)社會(huì)主義法制建設(shè)的基調(diào)，消除了束縛學(xué)界討論法治問題的政治因素。按照李步云先生的回憶，原北京大學(xué)法律系主任陳守一教授曾于1978年10月中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所舉辦的一次學(xué)術(shù)研討會(huì)上，蜻蜓點(diǎn)水般地提出過是否有必要討論“人治”和“法治”的問題。而此后于1979年發(fā)布的《中共中央關(guān)于堅(jiān)決保證刑法、刑事訴訟法切實(shí)實(shí)施的指示》，成為第一個(gè)使用“法治”概念的黨和國(guó)家的重要文件。彭真則成為第一個(gè)使用“法治”概念的黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人。他曾在一次講話中指出’：“現(xiàn)在要依法辦事，依法治國(guó)，你是領(lǐng)導(dǎo)，不懂法怎么行。”在這樣的氛圍下，法學(xué)界就“法治”問題展開了第一次大討論?！胺ㄖ巍迸c“人治”之爭(zhēng)是第一次法治理論大討論的核心論題。第一個(gè)公開發(fā)表文章探討法治與人治問題的是王禮明同志。他在1979年1月26日《人民日?qǐng)?bào)》上發(fā)表過一篇題為《人治和法治》的文章，主張法治。此后，1979年12月2日《光明日?qǐng)?bào)》發(fā)表的《要實(shí)行社會(huì)主義法治》、1980年11月22日《人民日?qǐng)?bào)》發(fā)表的《社會(huì)主義民主和法制的里程碑》，成為這次討論的標(biāo)志性文章；而中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所于1979年12月在北京市高級(jí)人民法院大法庭召開的法治與人治專題討論會(huì)，以及《法學(xué)研究》雜志在1979年第5期上開辟的關(guān)于法治和人治的討論專欄又進(jìn)一步將討論推向了高潮。這場(chǎng)持續(xù)到1980年下半年的討論，形成了關(guān)于法治和人治關(guān)系的三種主要觀點(diǎn)：第一種為“法治論”，主張法治和人治是對(duì)立的，二者不可能實(shí)現(xiàn)有效的結(jié)合，實(shí)行法治是唯一的選擇；第二種可稱為“結(jié)合論”，認(rèn)為“徒法不足以自行”，法是人制定的，也需要人去執(zhí)行，法就像“武器”，而人則是“戰(zhàn)士”，只有人和武器結(jié)合才能有戰(zhàn)斗力；第三種觀點(diǎn)可概括為“否定論”，認(rèn)為法治和人治都是歷史上陳舊的理論主張，皆應(yīng)被拋棄而代之以“社會(huì)主義民主和社會(huì)主義法制”?！胺ㄖ握摗庇跔?zhēng)論中勝出。但令人困惑的是，在討論中占盡優(yōu)勢(shì)的“法治”只得到了政府局部的認(rèn)可——“社會(huì)主義法制”得以確立。“法制”之取代“法治”，在很大程度上是由于法治理論研究的薄弱。由此，法學(xué)界為加強(qiáng)法治理論研究的深度，開始研究與法治理論密切相關(guān)的系列問題。例如，對(duì)法的本質(zhì)、法的階級(jí)性與社會(huì)性、法與黨的政策的關(guān)系等理論的探討，就是“法治”與“人治”之爭(zhēng)的延續(xù)。（二）以“依法治國(guó)”寫入憲法為中心的法治內(nèi)涵的研究（1988年-1999年）改革開放帶動(dòng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和思想解放及其引發(fā)的諸多問題，使人們認(rèn)識(shí)到人治總是與超經(jīng)濟(jì)掠奪，趁機(jī)撈一把的短期行為為伍，帶來的是野蠻、落后、消極、動(dòng)亂；而法治則是在法律允許的范圍內(nèi)公平競(jìng)爭(zhēng)，自由創(chuàng)造，奮發(fā)開拓，以注意長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展為特征，帶來的是文明、進(jìn)步、進(jìn)取和長(zhǎng)治久安。因此堅(jiān)決摒棄人治，厲行法治，是社會(huì)主義初級(jí)階段治國(guó)安邦，健全社會(huì)主義民主政治，發(fā)展社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的根本大計(jì)。因此，法治的呼聲在蟄伏了一段時(shí)期后，于1988年再度興起。1989年《法學(xué)研究》第2期刊登的《論法制改革》的綱領(lǐng)性文章，標(biāo)志著第二次法治討論的開始。 在1989年2月22日-23日召開的“中國(guó)法制改革學(xué)術(shù)討論會(huì)”上，包括專家學(xué)者和政府官員在內(nèi)的與會(huì)者幾乎眾口一詞地表達(dá)了推進(jìn)法制改革的要求，“法治”又成了人們討論時(shí)的統(tǒng)一用語。1989年的政治風(fēng)波并未中斷法治理論的探討，且這一討論在鄧小平南巡講話之后還達(dá)到了新的高度。在明確了建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)后，法學(xué)界圍繞著“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”的基本命題展開的研究拓展了法治理論的廣度和深度。從1992年起，論述法治的文章越來越多地見諸報(bào)刊。法學(xué)家們從不同角度，不同層面去探討法治的種種理論和現(xiàn)實(shí)，文章數(shù)量之多，研究范圍之廣，論述程度之深，都是兩次前討論難以與之相比的。就在中央領(lǐng)導(dǎo)聽取了“關(guān)于依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家的理論和實(shí)踐問題”的第三次法制講座后不久，1996年3月17日召開的八屆人大四次會(huì)議批準(zhǔn)了《國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展“九五”計(jì)劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》（簡(jiǎn)稱《綱要》）?！毒V要》將“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家”列為奮斗目標(biāo)和指導(dǎo)方針的舉措，極大地激發(fā)了法學(xué)理論界的熱情，《中國(guó)法學(xué)》開辟了“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”專欄；《法律科學(xué)》舉辦了“中國(guó)法治實(shí)現(xiàn)方略”筆談會(huì)；《法學(xué)》刊登了“著名學(xué)者論依法治國(guó)”的專題系列論文。法學(xué)界舉辦了一系列有關(guān)法治的學(xué)術(shù)會(huì)議，“僅1996年法學(xué)界召開的以‘法治’為主題的有影響的研討會(huì)就有10多次；各種報(bào)刊中有關(guān)法治的文章更是難以勝數(shù)”。在政府文件仍然沿用“法制”概念的前提下，法學(xué)界的這次討論卻堅(jiān)持使用“法治”一詞——因?yàn)榉▽W(xué)界普遍認(rèn)為“法治”與“法制”有著不同的含義。法學(xué)界以積年的理論沉淀造就的這份對(duì)“法治”的執(zhí)著，獲得了黨和國(guó)家的認(rèn)可：1997年9月黨的十五大報(bào)告明確提出了“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”；1998年3月九屆人大一次會(huì)議批準(zhǔn)的《政府工作報(bào)告》明確提出了“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的任務(wù)和目標(biāo)；次年，這一目標(biāo)又被明確地寫入憲法。法治內(nèi)涵的明確性是其得以成為基本治國(guó)方略的前提。反觀之，為使“法治”獲得制度上的認(rèn)可，學(xué)界亦將法治的內(nèi)涵作為這一時(shí)期研究的中心議題。經(jīng)過深入的探討，人們對(duì)法治的內(nèi)涵基本達(dá)成了如下共識(shí)：法治是一種宏觀的治國(guó)方略；法治是一種理性的辦事原則；法治是一種民主的法制模式；法治是一種文明的法律精神；法治是一種理想的社會(huì)狀態(tài)。（三）以“社會(huì)主義法治理念”為內(nèi)核的法治實(shí)現(xiàn)途徑的研究（2000年至今）“依法治國(guó)”成為基本的治國(guó)方略，大體上消弭了法治內(nèi)涵的爭(zhēng)論，將人們的關(guān)注點(diǎn)導(dǎo)向了實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治的機(jī)制問題?！吧鐣?huì)主義法治理念”的提出既是對(duì)此前法治理論研究的概括，也為以后的研究指明了方向。 圍繞“以德治國(guó)”展開的討論為“社會(huì)主義法治理念”的提出作了理論上的鋪墊。關(guān)于法治與德治的關(guān)系，人們大體上認(rèn)為，社會(huì)主義道德建設(shè)非常重要，但它不能取代“依法治國(guó)”的基本方略，也不能認(rèn)為有兩個(gè)并行的“法治”與“德治”的基本方略。法治具有優(yōu)于德治的位階。這一理論凝練又順勢(shì)推動(dòng)了此后的“依法行政”理論的研究。以西方的法治理論觀之，法治的核心就是權(quán)力制約，如何約束行政權(quán)力就成為法治理論的重要部分。因此，“行政法治為近年來學(xué)者們所深切關(guān)注，而轉(zhuǎn)型期的行政法治可能面臨著更多的問題”。學(xué)者們對(duì)行政法治的討論是多方面的，其中特別值得一提的是人們對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨依法執(zhí)政的研究。這些研究豐富了法治理論，并為社會(huì)主義法治理念的提出奠定了基礎(chǔ)。




編輯推薦
《中國(guó)法治建設(shè):理論、方法及實(shí)踐》是由江蘇大學(xué)出版社出版的。





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