卡多佐

前言

人類的法律文化或法律文明，可以區(qū)分為法律制度和法律思想兩大載體。法律是硬結(jié)構(gòu)，法律思想是軟結(jié)構(gòu)。歷史地看，它們共生并相互滲透和依存。比較而言，法律制度通常趨向于穩(wěn)定和遲滯，而法律思想則顯得敏銳和活潑。由于此緣故，一個時代的法律文化變遷，總不免表現(xiàn)為法律思想為先導，法律制度隨之產(chǎn)生或變革。中國為古老文明的大國，原本有自己獨到的法律傳統(tǒng)，也有自己的法律思維范式。臨到清末，在西方列強的入侵和文化的沖擊下、，中國法律文化傳統(tǒng)出現(xiàn)斷裂，開始發(fā)生歷史性的轉(zhuǎn)型。早些時候，中國人學習日本，而日本的法律又來自于西方的德國。晚些時候又學習前蘇聯(lián)的法律，中國法律傳統(tǒng)又增添了社會主義法律的色彩。這樣一來，我們現(xiàn)今的法律同時是中國傳統(tǒng)法律、西方自由主義法律和社會主義法律的混合體。反過來也可以說，我們的法律既欠缺中國傳統(tǒng)，也欠缺東洋（日本）和西洋（歐美）的法律傳統(tǒng)。法律職業(yè)者們所學和所用的是西方的法典，而要解決的則是中國社會本身的問題。不可否認，近代以來的西方法律是擺脫人身依附關系及倡導民主與法治的先行者。因此，對它不應當亦不可能漠然對待，更不能簡單地予以排斥。

內(nèi)容概要

這是一本介紹卡多佐司法哲學和實踐的通俗讀物。在司法哲學的部分，作者試圖將卡多佐的法律觀和正義觀放置到西方整個思想史的視野中去理解，將卡多佐所承繼的東西、對時代的影響以及他所作出的貢獻進行闡述。在實踐部分精選了卡多佐在1914—1934年間撰寫的36篇司法判決．書，作者完整且簡潔地評述了判決書中卡多佐精到的推理過程，并簡要提示其中涉及的重要普通法知識。作者力求通過生活化的語言和異國故事，向讀者呈現(xiàn)這位美國司法界傳奇人物的睿智與正義。

作者簡介

陳皓，1983年生，新疆人，現(xiàn)為北京大學法學院法律史專業(yè)博士研究生。曾撰寫《在經(jīng)驗中求證的自然法——論龐德眼中的自然法學說》、《根植于正義的交互性風險理論一喬治’弗萊徹的侵權(quán)法學說述評》、《卡多佐的司法漸變觀》等學術(shù)論文。

書籍目錄

前言第一章　司法哲學　第一節(jié)　卡多佐的法律觀　第二節(jié)　卡多佐的正義觀　第三節(jié)　卡多佐的司法哲學與19世紀的社會思潮第二章　判決意見　第一節(jié)　合同中的第三人　第二節(jié)　可預見性標準　第三節(jié)　因果關系的中斷　第四節(jié)　行為的性質(zhì)和目的　第五節(jié)　尋找對價　第六節(jié)　合同成立的實質(zhì)要素　第七節(jié)　合理的行為觀　第八節(jié)　時代和歷史　第九節(jié)　法律與人情　第十節(jié)　憲法　第十一節(jié)　刑法第三章　從美國的法律和法學中認識卡多佐　第一節(jié)　卡多佐對美國法律的貢獻　第二節(jié)　美國學者眼中的卡多佐附錄　西方學者有關卡多佐的研究參考文獻后記

章節(jié)摘錄

插圖：然而，在卡多佐看來，“這些言辭盡管說起來尖銳、有力，具有惹人注目的新奇魅力，卻考慮欠周，夸大其詞?！彼麄兪恰鞍⒓娱T農(nóng)麾下的勇士”，是一群“虔信派”?？ǘ嘧魪膬蓚€方面批判了新現(xiàn)實主義。第一，關于法律規(guī)則的確定性。他論述說，新現(xiàn)實主義者的主要觀點是，法律并不能在法官的判決表達中發(fā)現(xiàn)，只有在法官的行為，也僅僅在其行為中才能找到法律。原則，規(guī)則與概念之中及其本身都不是法律，從而也沒有固定法律形式的強制力。新現(xiàn)實主義對法學的價值，在于它致力于批判刻板和僵化的遵循先例的做法。然而，它的批判過頭了，“到處都充斥著對勻稱與秩序的古老理想不屑一顧的論調(diào)。帶著純粹嘲諷的口氣，仿佛它們已被全盤拋棄。已被新的邏輯和方法論為百無一用”。在卡多佐看來，新現(xiàn)實主義的觀點并不是學界的主流。第二，關于法律的穩(wěn)定性。在卡多佐的司法哲學中，遵循先例只是司法過程中的一個因素，而非整個的過程。因此，卡多佐贊同新現(xiàn)實主義者關于實現(xiàn)平衡和一致的優(yōu)點可能付出過高代價的觀點，關于法律只是追求目的的一種手段而非目的本身的觀點，關于法律與人們真實現(xiàn)實的信念與行為保持一致，要比法官試圖解釋和理性化自己的行為與表述的言辭保持一致更重要的觀點。

后記

我小的時候夢想過成為一名作家，十幾歲的時候?qū)懥撕芏嘣姼?。大部分是現(xiàn)代詩，也有幾首舊體詩和詞。曾經(jīng)喜歡過很多詩人，比如陶淵明、李商隱、新月派的那些人物，還有余光中。我熱愛專注的創(chuàng)作的感覺，離開現(xiàn)世和軀殼，非常美妙。后來我學了法律。再后來遇到我現(xiàn)在的導師，他告訴我，要學會用左腦寫作。于是我進入了一個與詩歌的意境完全不同的世界。不過在這兩個世界之間，有一座橋梁幫助我從這一邊到那一邊。這座橋梁就是人物研究。從攻讀研究生以來，我從事過的專門的研究，都是人物的研究，包括羅斯科-龐德，喬治·弗萊徹，和現(xiàn)在的本杰明·卡多佐。雖然至今，我還沒有看清這個世界的全貌，但是通過研讀他們的思想，我已經(jīng)體會到了這個世界的趣味，理性的趣味。單就本書來說，除了趣味，還有一些收獲。和大家分享一下吧。我把卡多佐的法律世界分成兩部分。第一部分是他的司法哲學，我試圖將他的法律觀和正義觀放置到西方整個思想史的視野中去理解，他承繼的東西，時代的影響，以及他自己的貢獻。第二部分是他撰寫的司法判決書。這部分數(shù)量非常龐大，而且基本上都是外文文獻。

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