波斯納-法律的經(jīng)濟(jì)分析

前言

人類的法律文化或法律文明，可以區(qū)分為法律制度和法律思想兩大載體。法律是硬結(jié)構(gòu)，法律思想是軟結(jié)構(gòu)。歷史地看，它們共生并相互滲透和依存。比較而言，法律制度通常趨向于穩(wěn)定和遲滯，而法律思想則顯得敏銳和活潑。由于此緣故，一個(gè)時(shí)代的法律文化變遷，總不免表現(xiàn)為法律思想為先導(dǎo)，法律制度隨之產(chǎn)生或變革。中國為古老文明的大國，原本有自己獨(dú)到的法律傳統(tǒng)，也有自己的法律思維范式。臨到清末，在西方列強(qiáng)的入侵和文化的沖擊下，中國法律文化傳統(tǒng)出現(xiàn)斷裂，開始發(fā)生歷史性的轉(zhuǎn)型。早些時(shí)候，中國人學(xué)習(xí)日本，而日本的法律又來自于西方的德國。晚些時(shí)候又學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)的法律，中國法律傳統(tǒng)又增添了社會(huì)主義法律的色彩。這樣一來，我們現(xiàn)今的法律同時(shí)是中國傳統(tǒng)法律、西方自由主義法律和社會(huì)主義法律的混合體。反過來也可以說，我們的法律既欠缺中國傳統(tǒng)，也欠缺東洋（日本）和西洋（歐美）的法律傳統(tǒng)。法律職業(yè)者們所學(xué)和所用的是西方的法典，而要解決的則是中國社會(huì)本身的問題。

內(nèi)容概要

本書首先介紹了波斯納的生平，回到他的學(xué)生時(shí)代、“前法官時(shí)代”來考察其學(xué)術(shù)成長的背景，找尋其思想淵源之可能所在。除了波斯納據(jù)以成名的法律經(jīng)濟(jì)分析和貼上“波氏標(biāo)簽”的法理學(xué)思想外，本書還著力于分析了他在法律與文學(xué)﹑法律與社會(huì)學(xué)等方面的獨(dú)到研究。    與波斯納同時(shí)代的許多學(xué)者（以德沃金等法理學(xué)家為代表）與他所持的觀點(diǎn)有著不同程度的分野。本書對他們之間思想、理念和學(xué)說的碰撞和交鋒予以了考察。本書還試圖歸納出波斯納思想的影響，包括其經(jīng)濟(jì)分析方法對法學(xué)方法論的貢獻(xiàn)、對部門法的改造，特別還談到了法律經(jīng)濟(jì)分析對于中國法學(xué)已經(jīng)產(chǎn)生和將要產(chǎn)生的影響。本書最后對波斯納及其獨(dú)到個(gè)性的思想作了簡短評價(jià)，并試圖勾畫出法律的經(jīng)濟(jì)分析學(xué)說中尚未能解決的問題。

作者簡介

李霞，1979年生，湖南郴州人，法學(xué)博士，曾在臺(tái)灣“中央研究院”、美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院作訪問學(xué)者，現(xiàn)為中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所憲法與行政法學(xué)研究室助理研究員。代表性學(xué)術(shù)論文包括：《行政訴訟受案范圍》、《推進(jìn)政務(wù)公開，深化行政管理體制改革》、《我國政務(wù)公開中存在的問題及應(yīng)對》、《2004年人民代表大會(huì)制度發(fā)展?fàn)顩r》、《2005年人民代表大會(huì)制度發(fā)展?fàn)顩r》、《2006年人民代表大會(huì)制度發(fā)展?fàn)顩r》、《全面發(fā)展中的中國法治——紀(jì)念改革開放30周年》、《印度聯(lián)邦制：特征與進(jìn)路》、《當(dāng)前我國若干群體性事件的調(diào)研及對策》。

書籍目錄

第一章  波斯納的個(gè)人經(jīng)歷與學(xué)術(shù)背景  一、耶魯和哈佛的最優(yōu)生  二、“前法官”時(shí)代  三、忙碌的法官和學(xué)者  四、生活逸事第二章  波斯納思想的獨(dú)創(chuàng)之處  一、法律的經(jīng)濟(jì)分析  二、法理學(xué)思想  三、其他重要作品第三章  波斯納與同時(shí)期學(xué)者之間的分野  一、與德沃金之辯  二、與經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)其他學(xué)派和學(xué)者的對話第四章  波斯納思想的影響  一、經(jīng)濟(jì)分析方法對于法學(xué)方法論的貢獻(xiàn)  二、經(jīng)濟(jì)分析方法對部門法的“改造”  三、法律經(jīng)濟(jì)分析對于中國法學(xué)的影響第五章  波斯納及其思想簡評  一、睿智多產(chǎn)的法律人  二、獨(dú)到“個(gè)性”的學(xué)說  三、法律的經(jīng)濟(jì)分析學(xué)說中未能解決的問題參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

插圖：第一章 波斯納的個(gè)人經(jīng)歷與學(xué)術(shù)背景二、“前法官”時(shí)代波斯納的職業(yè)生涯始于在政府中的任職。1962年至1967年間（在肯尼迪和約翰遜的總統(tǒng)任期內(nèi)），他輾轉(zhuǎn)于政府的不同職位之間。波斯納曾于1962年至1963年在美國聯(lián)邦最高法院擔(dān)任大法官小威廉·J.布倫南（Justice William J.Bren.nan，Jr.）的法律助手。在這段經(jīng)歷中，有一則后來膾炙人口的小故事，足以證明波斯納的確才華驚人：有一次，全體大法官們投票對某案作出了決定，并指定由大法官布倫南撰寫司法意見。按照習(xí)慣，司法意見至少由法律助手撰寫初稿。但不知是由于布倫南說反了，還是波斯納聽反了，或是出于其他原因，波斯納最終撰寫了一份與最高法院的決定完全相反的司法意見。然而，這份意見不僅說服了布倫南大法官，還說服了最高法院。最后竟然順?biāo)浦?，按照波斯納的意見辦了。隨后，波斯納去了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，任該委員會(huì)主席菲利浦·埃爾曼（Philip Elman）的助手；他還做過當(dāng)時(shí)任聯(lián)邦司法部副部長的瑟古德·馬歇爾（Thurgood Marshall）的助手，以及約翰遜總統(tǒng)的交通政策特別工作小組首席法律顧問。

后記

對著名法哲學(xué)家們作個(gè)案研究，是由呂世倫和徐愛國兩位教授策劃、黑龍江大學(xué)出版社出版的這套《西方著名法哲學(xué)家叢書》的主旨。承蒙兩位教授的邀請，加入到這套叢書的寫作中，喜悅自然很多，壓力也著實(shí)不小。這本書的寫作始于作者在美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院作訪問學(xué)者期間。每天，我在哈德遜河畔的河邊公園（RiversidePark）漫步、讀書，用黃色的面孔沐浴著河畔的暖陽，以中國人的眼光注視這位美國味十足的法官、學(xué)者、法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家，用東方的思維試圖解讀典型的西方研究范式，并借中文試圖表達(dá)著在讀英文著作后所獲得的片段的所思所想。初稿的完成則是在美麗的多瑙河畔。那段日子，東歐天氣不佳，陰雨、寒冷、毛毯、電腦鍵盤和自制的餃子，構(gòu)成了一副令我一生難以忘懷的畫面。對一位仍在世的大師作評注，何況對象是波斯納這樣一位著作等身、涉獵廣袤、學(xué)富五車、才氣縱橫、思辨精細(xì)、博聞強(qiáng)記的天才，著實(shí)超出了筆者的能力。所幸有朱蘇力教授主持翻譯的煌煌十幾本的《波斯納文叢》，才得以奠定了深入認(rèn)識(shí)波斯納的基礎(chǔ)。蘇力教授以其對波斯納及其思想的系統(tǒng)和獨(dú)到的解讀，不愧為中國“波斯納學(xué)”第一人。在此，對教授深表欽佩和感謝。在寫作過程中，還參考了林立、張芝梅等對于波斯納作過深入研究的學(xué)者的著作和文章，在此對他們一并表示感謝。

編輯推薦

《波斯納:法律的經(jīng)濟(jì)分析》為“西方著名法哲學(xué)家叢書”中的一本?！恫ㄋ辜{:法律的經(jīng)濟(jì)分析》向你闡述了波斯納與同時(shí)期學(xué)者之間的分野，波斯納思想的影響等內(nèi)容。

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