不能犯初論

內容概要

2005年8月12日，是中國著名法學家、武漢大學法學院首任院長馬克昌教授80華誕的喜慶之日。此年，也是馬克昌教授從事法學教育和研究56周年。本套系列叢書是專為慶賀馬克昌教授的80壽辰暨從事法學教育與研究56周年編輯而成的。    在56年的法學教育和法學研究生涯中，馬克昌教授見證并親身經歷了中華人民共和國法治建設55年跌宕起伏的歷程。1946年，他從河南省西華縣考入著名的國立武漢大學法學院，學習法律并投身革命。1950年，他因品學兼優(yōu)而畢業(yè)留校任教。不久，他即被保薦到中國人民大學研究生班，接受全新的學習和教育，同時，師從前蘇聯(lián)刑法學家貝斯特洛娃教授專攻刑法學。1952年，他完成研究生學業(yè)，回到武漢開始登臺主講刑法學。但由于眾所周知的原因，在我國民主法治建設遭遇嚴重打擊和挫折時，馬克昌教授也未能幸免。1958年，馬克昌教授受到不公正待遇被下放到農村勞動。1959年下半年，他雖然被宣布“摘帽”并得以重返武漢大學，但是法律系已被撤銷，只得從事伙食科出納員、圖書館館員等工作。“文革”開始后，他又受到錯誤對待，并再次被下放到農村走“五七道路”，進行所謂的“勞動改造”，直至1972年才又回到武漢大學圖書館，工作到1979年。在此20多年的艱難歲月中，他風華正茂的青春日子和科學研究的黃金時間無聲地流逝了。然而，在種種精神和肉體的磨難面前，他始終保持著樂觀的精神面對人生，即便在農村、在圖書館，也作出了令人稱道的成績。    1979年，馬克昌教授53歲，這一年，他終于迎來了時代和人生的重大轉折。他被當時的武漢大學校長劉道玉教授委任為法律系副主任，協(xié)助法律系主任韓德培教授一道恢復和發(fā)展法律系，迎接新中國法治建設和教育的春天。受命后，馬克昌教授懷著對法學事業(yè)的熱愛和憑著深厚的學術功底，在事業(yè)上煥發(fā)出青春的活力，全面展示了法學活動家、教育家和刑法大家的風采和魅力。    作為法學社會活動家，1980年，馬克昌教授曾接受中華人民共和國司法部委派，在轟動世界的“林彪、江青反革命集團案”中，擔任吳法憲的辯護人，依法工作，獲得極大贊譽。他還兼任中國刑法學會名譽會長、最高人民法院特邀咨詢員等多種社會職務，為國家的立法和司法改革作出了卓越的貢獻。    作為法學教育家，從1983年開始，馬克昌教授擔任武漢大學法律系主任。1986年，武漢大學法學院成立后，他又出任法學院院長。他以極大的激情和精力，投身于法學院建設，帶領全院教師和工作人員團結進取，在教學、科研、人才培養(yǎng)和對外交流等方面取得了令人矚目的成績，使武漢大學法學院成為“珞珈山上的王牌軍”，成為中國著名的法學院，并一直保持著國內同行的領先地位，在國際上聲譽日高。    作為學者，馬克昌教授一直活躍在刑法學理論研究的舞臺上，筆耕不輟。他參與主編的多部刑法學教材被譽為我國權威的刑法學教科書。由他主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》、《中國刑事政策學》、《近代西方刑法學說史略》等著作，受到學界高度評價，成為我國刑法學研究的典籍性文獻，是很多高校刑法專業(yè)研究生的指定教材。2002年，他出版的專著《比較刑法原理——外國刑法學總論》，以其豐富的內容、詳實的文獻、嚴謹?shù)慕Y構和深刻的見解轟動學界，并成為2003年度獲國家圖書獎的惟一法學類著作。    作為教師，馬克昌教授一直活躍在教書育人的崗位上，為本科生、碩士生和博士生授課、講座。他教學一絲不茍，而且在艱深的理論和現(xiàn)實案例中游走自如，深入淺出，頗受學生歡迎和喜愛。他不僅引導學生學習專業(yè)知識，而且引導他們成為有理想、有追求、有責任感、有崇高修養(yǎng)的人。他為中國法治建設和法學教育培養(yǎng)了許多優(yōu)秀人才，他們有的在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部以及各級司法機關和行政部門擔任要職，有的已成為教授、博士生導師、學科帶頭人，活躍在法學教育和研究領域，在各條戰(zhàn)線上為中國的法治建設作出自己的貢獻。    馬克昌教授是一位具有戰(zhàn)略眼光的學者，他以開闊的視野、國際化的意識，重視對外交流，積極主動地將學科建設與國際接軌，置其于國際學術環(huán)境中發(fā)展。他曾經應邀到美國、加拿大、日本、德國、巴西等國家以及我國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)訪問講學，參加國際學術會議；他也多次熱情邀請國際著名學者到中國來訪問講學，舉辦國際會議。通過與一流大學、一流學科、一流學者進行交流，不斷引進新的學術信息、學術理論和學術思潮，馬克昌教授身體力行，積極組織國際間的學術交流與合作，不斷為學科建設注入生機，提升了本學科在國內外的知名度，增強了本學科在同類學科中的競爭力，為學科發(fā)展進入良性循環(huán)奠定了堅實的基礎。    馬克昌教授以其淵博的知識、卓越的理論成就和高尚的品德，贏得了中國司法界和刑法學界乃至整個法學界的尊敬和景仰，獲得了國外同行的敬重和欽佩，受到學生的愛戴。在馬克昌教授80華誕即將來臨之際，他的學生們自發(fā)組織起來，策劃了這套慶賀叢書，以表達自己對先生的感激和祝賀。本套叢書中的作品，有的是獨著，有的是合著，它們都是馬克昌教授的弟子們在刑法學、犯罪學方面新的研究成果。賀壽獻禮意義深遠，一方面是弟子們向先生匯報自己的工作；另一方面也通過這樣的方式深化刑事法學理論研究，這也非常符合先生對弟子們的期許。    這套叢書在策劃之時，得到中國人民公安大學出版社的大力支持和高度重視，他們組織了專門的編輯力量，負責叢書的編輯出版。

書籍目錄

引言    一、我國有關不能犯問題的通說    二、反對觀點及其理由    三、爭議之實質上篇  國外不能犯立法及理論比較研究 第一章 德國的不能犯論  第一節(jié) 不能犯理論的產生    一、費爾巴哈的客觀說    二、主觀說之反駁    三、主客觀對立時代的開啟  第二節(jié) 不能犯理論的發(fā)展    一、絕對的不能、相對的不能說    二、純粹主觀說    三、抽象的危險說    四、新客觀說——具體的危險說  第三節(jié) 不能犯理論的現(xiàn)狀    一、印象說的提出    二、印象說的確立    三、少數(shù)說的觀點 第二章 法國的不能犯論  第一節(jié) 不能犯理論的引進    一、刑法中的未遂犯規(guī)定概述    二、純客觀說的出現(xiàn)    三、絕對的不能、相對的不能說的提出  第二節(jié) 不能犯理論的發(fā)展    一、主觀說的展開    二、法律的不能、事實的不能說  第三節(jié) 不能犯理論的現(xiàn)狀    一、議論再起的契機    二、不能犯概念否定說    三、不能犯概念肯定說    四、不能犯理論的特色 第三章  日本的不能犯論  第一節(jié) 不能犯理論的引進與發(fā)展    一、刑法的近代化    二、二戰(zhàn)前的不能犯理論    三、判例的觀點  第二節(jié) 不能犯理論的現(xiàn)狀    一、刑法修改的動向    二、理論的現(xiàn)狀    三、判例的觀點 第四章 英美法系中的不能犯論  第一節(jié) 英國的不能犯    一、法律的觀點    二、理論的爭議    三、通說的背景  第二節(jié) 美國的不能犯    一、通說的觀點     二、客觀說的見解 第五章 各國不能犯理論之比較研究  第一節(jié) 不能犯性質的比較研究    一、各國刑法對不能犯性質之規(guī)定    二、各國刑法理論對不能犯性質之理解  第二節(jié) 不能犯學說的比較研究    一、具體學說爭論的焦點    二、不能犯學說爭論的實質下篇 我國的不能犯理論 第一章 不能犯基本立場的再定位  第一節(jié) 我國不能犯理論的現(xiàn)狀    一、爭論的產生    二、新的觀點  第二節(jié) 我國刑法基本立場的爭論    一、客觀主義風潮的興起    二、主觀主義與客觀主義對立的實像  第三節(jié) 客觀主義內部的價值選擇    一、行為規(guī)范與裁判規(guī)范    二、行為無價值與結果無價值    三、法益侵害說、規(guī)范違反說與犯罪客體說  第四節(jié) 危險概念的再選擇    一、行為人的危險與行為(廣義)的危險    二、行為(狹義)的危險與結果的危險    三、主觀的危險與客觀的危險    四、理論歸結  第五節(jié) 客觀主義基礎上的主觀未遂論——我國不能犯理論的定位    一、學派之爭視野下的主觀未遂論與客觀未遂論    二、客觀主義內部的主觀未遂論與客觀未遂論    三、客觀主義前提下的主觀未遂論之堅持    四、我國未遂犯的處罰根據(jù) 第二章 不能犯的概念與特征再闡釋  第一節(jié)不能犯的概念    一、指代的范圍：犯罪行為還是非罪行為    二、對各種不能犯概念的辨析  第二節(jié) 我國不能犯判斷的特質  第三節(jié) 不能犯的特征(一)——行為已著手    一、國外的學說    二、我國學者的觀點    三、筆者的觀點  第四節(jié) 不能犯的特征(二)——行為沒有達到既遂    一、既遂、未遂的區(qū)分標準    二、未達既遂的原因  第五節(jié) 不能犯的特征(三)——行為具有危險性    一、具體的危險說之否定    二、修正的客觀的危險說之批判    三、抽象的危險說之堅持  第六節(jié) 不能犯的特征(四)——行為不能完成犯罪    一、能犯未遂與不能犯未遂的區(qū)分    二、不能犯的犯罪客體問題 第三章 不能犯與相近概念的區(qū)別  第一節(jié) 不能犯與迷信犯    一、迷信犯的概念與特征    二、不能犯與迷信犯的聯(lián)系    三、迷信犯不可罰的理由    四、不能犯與迷信犯的區(qū)別  第二節(jié) 不能犯與幻覺犯    一、幻覺犯的概念    二、不能犯與幻覺犯的區(qū)別  第三節(jié) 不能犯與事實欠缺    一、外國刑法理論關于事實欠缺的學說及其評析    二、筆者的觀點參考文獻后記

章節(jié)摘錄

　　麥茲格是印象說的最主要提倡者之一。他對法益的理解也強調精神化。麥茲格認為，“如果沒有精神化，就不可能利用法益概念；精神化是法益概念自身的本質，因為法益是由客觀的法所認可的利益存在的狀態(tài)，、即法所承認的、刑法所保護的客觀價值。因此，法律中所特別列舉的手段的不使用及法律中所規(guī)定的實行樣態(tài)與方法的回避，也要納入法益思想與概念之下；不僅如此，‘人’的關系也不能被排除在法益概念之外；置于刑罰之下的‘心情刑法’本身也包含在法益概念中。”　　法益精神化的現(xiàn)象到了威爾澤爾這里得到了一定程度的扭轉。威爾澤爾不贊成將法益概念精神化，認為法益具有物的對象的性質。但他又特別強調刑法維持社會倫理的機能，認為確保法的心情的作用價值所具有的現(xiàn)實效力的任務是比保護法益更為本質的任務，對法益的保護包含在對社會倫理的心情價值的保護之中。根據(jù)威爾澤爾的觀點，刑法的中心任務不在于法益保護，而在于保障正面的社會道德的行為價值，如尊重他人的生命、健康、自由、財產，等等。威爾澤爾的這種觀點，在筆者看來只是思維方式的不同，實際上在結論上與將法益概念精神化的學者沒有什么不一樣。眾所周知，威爾澤爾是目的行為論的創(chuàng)始人，他將行為人的目的視為行為的核心要素，而行為所導致的外界變化則不是重要因素，因此即使沒有造成外界變化即沒有侵害法益的行為也可能成為犯罪行為，這就意味著威爾澤爾的觀點不同于傳統(tǒng)的法益侵害說的觀點。他不認為法益概念能夠窮盡法秩序的全部內容，認為法秩序不外乎就是形成國民生活的精神力量。由于他重視行為的倫理性，即重視行為無價值，因而一種行為即使沒有實際地侵害法益，在威爾澤爾看來只要它在手段上違反價值，是對這種精神力量的現(xiàn)實的和合理的侵害，就可以作為犯罪處理?！　《?zhàn)后，耶賽克主張社會行為論，并明確地將法益作為純粹的非物質的價值來加以把握。耶賽克認為，現(xiàn)行德國法律的所有刑法規(guī)定都是以保護一個或數(shù)個法益為基礎的。至于法益的具體內容，他認為法益是以共同社會的原來存在的安全、幸福及尊嚴為基礎的社會秩序的理念的諸價值，是社會秩序的精神價值?！　　?/pre>








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