論習(xí)慣與法律

內(nèi)容概要

　　作者從習(xí)慣與法律的關(guān)系、制度與秩序的視角、合法性與合法律性、形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性等層面對(duì)習(xí)慣與法律的辯證關(guān)系作了哲理層面的解析，從法文化學(xué)的角度探析了從習(xí)慣到法律演變的路徑、基本特征和一般規(guī)律。作者認(rèn)為，雖然在世界各國(guó)的文明演進(jìn)中，從習(xí)慣到法律演進(jìn)的具體過(guò)程存在著這樣那樣的差異，但是，如果從歷史發(fā)展的宏觀脈象來(lái)看，還是有規(guī)律可循的。　　同時(shí)，他從社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)、人類(lèi)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、哲學(xué)等學(xué)科的視角對(duì)習(xí)慣和法律的內(nèi)涵、本質(zhì)、關(guān)系、互動(dòng)以及發(fā)展規(guī)律作了多視角、全方位的描述與探究，大大提高了該論著的學(xué)術(shù)厚重感。

作者簡(jiǎn)介

　　張鐳，南京師范大學(xué)法學(xué)博士?，F(xiàn)于南京師范大學(xué)法學(xué)院理淪法學(xué)教研室從事教學(xué)與科研工作，同時(shí)擔(dān)任中國(guó)法學(xué)會(huì)全國(guó)西方法律思想史研究會(huì)理事、江蘇省法學(xué)會(huì)法理學(xué)憲法學(xué)研究會(huì)理事。　　張鐳研究方向　　張鐳研究方向主要集中于法理學(xué)、西方及馬克思主義法律思想史、糾紛解決機(jī)制等方面。近年來(lái)主持的科研項(xiàng)目有：南京師范大學(xué)青年基金項(xiàng)目“19世紀(jì)末20世紀(jì)初西方馬克思主義法律思想研”（2002年），南京師范大學(xué)新世紀(jì)教育教學(xué)改革工程項(xiàng)目“《國(guó)際法》課程教學(xué)改革與實(shí)踐研究”（2004年），江蘇省高校人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目“習(xí)慣法與現(xiàn)代法治”（2005午），江蘇省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“民間習(xí)慣與和諧司法研究”（2007年），司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“民間習(xí)慣與農(nóng)村民事糾紛的司法化解”（2007年），教育部人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目“民間習(xí)慣與基層民事糾紛的司法化解”（2007年）。近年來(lái)在《法制與社會(huì)發(fā)展》、《江蘇社會(huì)科學(xué)》、《江海學(xué)刊》等學(xué)術(shù)刊物發(fā)表科學(xué)研究論文近二十篇。2006年榮獲南京師范大學(xué)優(yōu)秀教學(xué)成果獎(jiǎng)一等獎(jiǎng)，2007年榮獲江蘇省優(yōu)秀教學(xué)成果獎(jiǎng)特等獎(jiǎng)（排名第二）。

書(shū)籍目錄

總序序言第一章 習(xí)慣與習(xí)慣法一、習(xí)慣的界說(shuō)（一）一個(gè)多元化的概念（二）習(xí)慣的法權(quán)本質(zhì)（三）與習(xí)慣概念相關(guān)的幾個(gè)問(wèn)題二、習(xí)慣的生成（一）習(xí)慣生成的諸種觀點(diǎn)（二）習(xí)慣生成過(guò)程中的其他因素（三）習(xí)慣生成中的幾個(gè)問(wèn)題三、習(xí)慣法的概念（一）習(xí)慣法的幾個(gè)流行界定（二）對(duì)上述習(xí)慣法概念界定的分析第二章 習(xí)慣與法律之關(guān)系辨析一、習(xí)慣與法律關(guān)系的法學(xué)觀點(diǎn)（一）法理學(xué)（二）法人類(lèi)學(xué)（三）部門(mén)法二、制度與秩序的視角（一）內(nèi)在制度與外在制度（二）自發(fā)秩序與建構(gòu)秩序三、合法性與合法律性（一）合法性的涵義與要素（二）合法律性與合法性的關(guān)聯(lián)（三）法律合法性的實(shí)現(xiàn)四、形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性第三章 從習(xí)慣到法律的演變一、從習(xí)慣到法律與人類(lèi)社會(huì)的文明演進(jìn)（一）文明及其產(chǎn)生（二）文明演進(jìn)的不同樣式（三）規(guī)則變遷是秩序變遷的主要表現(xiàn)二、從習(xí)慣到法律演變的路徑（一）納入——重述和適用（二）轉(zhuǎn)化——編纂與整合（三）分化——社會(huì)規(guī)則的共存三、從習(xí)慣到法律演變的基本特征（一）過(guò)程上的漸進(jìn)性（二）進(jìn)程上的交互性（三）方式上的多樣性（四）程度上的差異性（五）范圍上的擴(kuò)展性四、從習(xí)慣到法律演變的一般規(guī)律（一）從習(xí)慣到法律的演變決定于習(xí)慣內(nèi)部矛盾的發(fā)展（二）習(xí)慣向法律的演變應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)的總體發(fā)展方向（三）習(xí)慣向法律的演變要經(jīng)過(guò)統(tǒng)治集團(tuán)公開(kāi)認(rèn)可或者默認(rèn)（四）統(tǒng)治集團(tuán)的認(rèn)可或默認(rèn)必須以社會(huì)主體的普遍認(rèn)同為前提（五）能夠向法律演變的習(xí)慣必須是能夠獲得普遍適用的習(xí)慣第四章 二元社會(huì)秩序中的習(xí)慣與法律一、二元社會(huì)秩序界說(shuō)二、近代以后西方二元社會(huì)秩序的形成（一）工業(yè)革命前的歐洲社會(huì)（二）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的興起（三）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的習(xí)慣與法律三、近代以后中國(guó)的二元社會(huì)秩序及其規(guī)則關(guān)系（一）近代中國(guó)的經(jīng)濟(jì)變遷（二）近代中國(guó)的秩序變遷（三）當(dāng)代中國(guó)的二元社會(huì)秩序第五章 理想的秩序治理：習(xí)慣與法律的規(guī)則共治一、替代型規(guī)則吏往模式及其危機(jī)（一）替代型的社會(huì)規(guī)則交往模式（二）替代型規(guī)則交往模式在當(dāng)代中國(guó)的危機(jī)二、規(guī)則共治的理論基礎(chǔ)（一）善治理論及其意義（二）共治型規(guī)則交往與善治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)三、當(dāng)前中國(guó)規(guī)則共治的實(shí)踐構(gòu)想（一）兼容性的立法工作（二）靈活性的司法活動(dòng)（三）區(qū)域性的規(guī)則共治（四）多元性的解紛機(jī)制主要參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

　　第二章 習(xí)慣與法律之關(guān)系辨析　　習(xí)慣的產(chǎn)生作為一種社會(huì)規(guī)則系統(tǒng)的形成表明：人類(lèi)社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入到秩序狀態(tài)。隨著經(jīng)濟(jì)生活的不斷開(kāi)拓和發(fā)展，人類(lèi)的社會(huì)生活也不斷趨于繁雜，在社會(huì)生活中人與人的關(guān)系逐步超越了早期原始社會(huì)的交往關(guān)系。人類(lèi)的歷史演進(jìn)最終宣告早期習(xí)慣不能適應(yīng)人類(lèi)社會(huì)生活的需要，進(jìn)而需要一種全新的規(guī)則來(lái)完成對(duì)繁復(fù)的社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，這種規(guī)則就是法律。法律形成以后，與習(xí)慣共同承擔(dān)著人類(lèi)社會(huì)秩序治理的任務(wù)。最初，法律與習(xí)慣相比只是很少的一部分，而且基本上也是習(xí)慣的重述；后來(lái)，法律逐步取代了習(xí)慣的重要地位，并且發(fā)展出了獨(dú)立的術(shù)語(yǔ)系統(tǒng)，此時(shí)的法律才算是真正獨(dú)立于習(xí)慣規(guī)則系統(tǒng)了；最終，法律成為社會(huì)秩序治理的最主要的規(guī)則系統(tǒng)，而習(xí)慣卻被邊緣化了。從理論上說(shuō)，習(xí)慣是法律形成的源頭已經(jīng)為學(xué)界所認(rèn)同，但是，法律形成以后，尤其是法律已經(jīng)成為社會(huì)秩序治理的主流規(guī)則系統(tǒng)以后，二者之間的關(guān)系究竟如何，在不同的理論視角下卻呈現(xiàn)出不同的解釋?！　∫?、習(xí)慣與法律關(guān)系的法學(xué)觀點(diǎn)　　國(guó)內(nèi)主流的觀點(diǎn)都承認(rèn)習(xí)慣與法律關(guān)系中一個(gè)非常重要的現(xiàn)象，就是習(xí)慣是法律形成的起源和基礎(chǔ)，法律是習(xí)慣不斷發(fā)展的產(chǎn)物，法律與習(xí)慣之間存在多方面的區(qū)別和聯(lián)系。從起源角度來(lái)看，習(xí)慣作為法律生成的源頭基本上是沒(méi)有問(wèn)題的，爭(zhēng)論主要在于究竟早期的習(xí)慣演變應(yīng)當(dāng)看成是法律的形成，還是看成習(xí)慣自身的演化形式？還有一個(gè)問(wèn)題就是在以法律為主導(dǎo)的現(xiàn)代社會(huì)，習(xí)慣究竟與法律之間形成何種關(guān)系？

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