民商法總論比較研究

內(nèi)容概要

比較民商法不是一種法律制度或法律部門，通常是指對(duì)不同國(guó)家或地區(qū)的民商法進(jìn)行比較研究，也稱比較民商法學(xué)，是比較法學(xué)的一個(gè)重要分支學(xué)科。在比較法學(xué)歷史上，對(duì)民商法的比較研究是比較法學(xué)興起的先驅(qū)和主流。自19世紀(jì)開始，比較法學(xué)在民法、商法等領(lǐng)域最為流行。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，比較法學(xué)雖然有了較大的發(fā)展，其研究范圍不斷擴(kuò)大，但私法的比較研究仍占據(jù)主導(dǎo)地位，最有代表性的《國(guó)際比較法百科全書》就是以民商法為主要內(nèi)容的。    比較民商法在全方位、多層面上開展對(duì)民商法的比較研究。其比較方法包括一般比較與部門比較，宏觀比較與微觀比較，橫向比較與縱向比較，內(nèi)容比較與形式比較，等等。但在諸種比較方法中，真正從方法論意義上講的方法不外乎是兩種，即“描述性比較”和“分析性比較”的方法。    “私法是眾法之基，欲法公法必先治私法”?；谒椒疵裆谭ㄔ谑澜绺鲊?guó)法律體系中的地位，決定了開展民商法的比較研究具有重要的意義。當(dāng)前，我國(guó)正在積極研究制定民法典，需要對(duì)世界上發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法中的先進(jìn)法律規(guī)則和立法技術(shù)進(jìn)行大膽借鑒和移植，這就要以民商法的比較研究為基 礎(chǔ)和前提。有比較才能有鑒別，才能擇其優(yōu)者而采之。在司法實(shí)踐中，無論是私法的適用還是公法的適用，也都需要法律工作者開拓視野，熟悉世界上一些主要國(guó)家和地區(qū)有關(guān)民商法的基本規(guī)定和學(xué)說，掌握各法律部門之間的內(nèi)在聯(lián)系，從而在更高的層次上領(lǐng)會(huì)法的精神，不斷提高執(zhí)法和司法水平。對(duì)于法學(xué)教育和研究而言，開展民商法的研究更具有深遠(yuǎn)的意義。比較民商法為政法院系師生及科研人員提供了一些全新的信息，他們從中可以了解和尊重其他國(guó)家特有的民商法文化，從而更好地加深理解本國(guó)的法律，不斷完善知識(shí)結(jié)構(gòu)，提高研究水平，以便為本國(guó)的法制建設(shè)提供更科學(xué)、更可靠的理論指導(dǎo)。    目前，我國(guó)有關(guān)民商法的比較研究已經(jīng)取得了一定的進(jìn)展，出版了若干部比較民法的著作，有的高等院校還開設(shè)了比較民法的課程。但是，從總體上看，對(duì)于民商法的比較研究還不夠全面和深入，有關(guān)比較民商法的著述亦未形成系列，這與有關(guān)本國(guó)民商法的研究是不成比例的。為此，我們編寫了這套比較民商法系列叢書，期望推動(dòng)法制建設(shè)和學(xué)術(shù)研究進(jìn)一步發(fā)展。本套叢書包括：民法總則比較研究、物權(quán)法比較研究、債權(quán)法比較研究、合同法比較研究、親屬法比較研究、侵權(quán)法比較研究、繼承法比較研究、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法比較研究、公司法比較研究、票據(jù)法比較研究、證券法比較研究、破產(chǎn)法比較研究和海商法比較研究。    本套叢書的作者分別來自中國(guó)人民公安大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)、廈門大學(xué)以及全國(guó)人大常委會(huì)法工委及中國(guó)證監(jiān)會(huì)等單位，既有理論界的專家教授，也有相關(guān)部門的法學(xué)工作者。他們均為中青年學(xué)者，大都具有博士學(xué)位，理論功底扎實(shí)，學(xué)術(shù)造詣?shì)^深；思維敏捷，銳意進(jìn)取，常年活躍在相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)前沿，且熟悉具體的實(shí)務(wù)操作，為保證叢書的質(zhì)量奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

作者簡(jiǎn)介

徐海燕，女，1970年生，安徽省安慶市人，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院民商法博士，現(xiàn)為對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授。自1996年起，發(fā)表《從兩大法系代理制度的融合趨勢(shì)談我國(guó)代理法的完善》、《制定學(xué)術(shù)討論述評(píng)》等學(xué)術(shù)論文30余篇，出版專著《英美代理法研究》

書籍目錄

第一章 緒論  第一節(jié) 民法的概念  第二節(jié) 民法的編纂體例  第三節(jié) 民法的法律淵源  第四節(jié) 民法的基本原則  第五節(jié) 民法的效力范圍第二章 民事法律關(guān)系  第一節(jié) 民事法律關(guān)系的要素  第二節(jié) 民事法律關(guān)系的變動(dòng)  第三節(jié) 民事權(quán)利  第四節(jié) 民事義務(wù)  第五節(jié) 民事責(zé)任第三章 自然人  第一節(jié) 自然人的民事權(quán)利能力  第二節(jié) 自然人的民事行為能力  第三節(jié) 監(jiān)護(hù)  第四節(jié) 人格權(quán)的保護(hù)  第五節(jié) 自然人的住所l第四章 法人  第一節(jié) 法人的概念及分類  第二節(jié) 法人的本質(zhì)  第三節(jié) 法人的設(shè)立l    第四節(jié) 法人的民事權(quán)利能力    第五節(jié) 法人的民事行為能力    第六節(jié) 法人機(jī)關(guān)    第七節(jié) 法人的住所    第八節(jié) 法人的終止第五章 非法人組織  第一節(jié) 合伙概述  第二節(jié) 有限合伙  第三節(jié) 個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶第六章 物  第一節(jié) 物的概念  第二節(jié) 物的分類第七章 法律行為  第一節(jié) 法律行為概述  第二節(jié) 法律行為的分類  第三節(jié) 法律行為的要件  第四節(jié) 意思表示概述  第五節(jié) 意思表示瑕疵  第六節(jié) 民事行為的無效與撤銷  第七節(jié) 附條件和附期限的法律行為第八章 代理  第一節(jié) 代理概述  第二節(jié) 代理權(quán)  第三節(jié) 協(xié)議代理  第四節(jié) 追認(rèn)代理  第五節(jié) 不容否認(rèn)代理  第六節(jié) 法律自動(dòng)構(gòu)成代理  第七節(jié) 被代理人身份不公開的代理和隱名代理  第八節(jié) 復(fù)代理  第九節(jié) 代理的三方法律關(guān)系  第十節(jié) 代理關(guān)系的終止第九章 時(shí)效  第一節(jié) 時(shí)效制度的概述  第二節(jié) 取得時(shí)效  第三節(jié) 消滅時(shí)效主要參考書目

章節(jié)摘錄

　　我國(guó)合同法第403條引入了被代理人身份不公開的代理，規(guī)定了委托人的介入權(quán)、第三人的選擇權(quán)以及有關(guān)抗辯權(quán)的限制性作用。但是，該條對(duì)于委托人行使介入權(quán)、第三人行使選擇權(quán)的條件存在著不足。該條規(guī)定委托人可以對(duì)第三人行使受托人權(quán)利的前提條件是：受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，這一條件顯然過于苛刻。因?yàn)楦鶕?jù)該條規(guī)定，受托人因其他原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)時(shí)，委托人就不能行使介入權(quán)了。而根據(jù)英美代理法，只要受托人不對(duì)委托人履行義務(wù)，委托人就可以對(duì)第三人行使介入權(quán)；僅有的前提條件：一是有證據(jù)證明合同中確實(shí)存在著不公開身份被代理人，二是合同不僅僅因代理人的人身因素而簽訂。①此外，根據(jù)公約第13條第2款之規(guī)定，代理人無論是因第三人原因不履行義務(wù)或者因其他原因而未履行對(duì)被代理人的義務(wù)，被代理人都可行使介入權(quán)。歐洲合同法原則第3：302條也把被代理人行使介入權(quán)的條件界定為中介人喪失了債務(wù)清償能力，或者對(duì)被代理人實(shí)施了根本性的違約行為，或者在合同債務(wù)的履行期限屆滿之前，就已明確中介入將會(huì)違約?！　W洲合同法原則同樣沒有把被代理人行使介入權(quán)的條件局限到中介人因?yàn)榈谌嗽驅(qū)Ρ淮砣瞬宦男辛x務(wù)。為充分保護(hù)被代理人的介入權(quán)，建議把合同法第403條中的“受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)”修改為“受托人因第三人的原因或者其他理由對(duì)委托人不履行義務(wù)”。　　該條對(duì)被代理人行使介入權(quán)內(nèi)容的規(guī)定也存在著不當(dāng)之處。根據(jù)該條規(guī)定，被代理人可以行使代理人對(duì)第三人的權(quán)利。　　……

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