超法規(guī)排除犯罪性事由研究

前言

　　本書(shū)是陳慶安同志的博士論文。作為他的指導(dǎo)老師，在他的博士論文出版之際為其作序，我感到十分高興。　　排除犯罪性事由是刑法學(xué)中一個(gè)重要的概念，重在強(qiáng)調(diào)行為的正當(dāng)性，以便更好的發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機(jī)能?！俺ㄒ?guī)”這一稱呼是受到德日法系中“超法規(guī)違法阻卻事由”、“超法規(guī)責(zé)任阻卻事由”概念的影響而來(lái)的。德日法系皆為成文法國(guó)家，對(duì)排除犯罪性的事由在刑法中是明文規(guī)定的，但是，排除犯罪性事由的范圍隨著社會(huì)生活的變遷而不斷變化，新出現(xiàn)的排除犯罪性事由因?yàn)闆](méi)有在法律中得到明文規(guī)定，不利于司法中對(duì)該類行為性質(zhì)的認(rèn)定。為了彌補(bǔ)立法滯后帶來(lái)的負(fù)面影響，學(xué)者們?cè)诶碚撋蠈⒋祟愋袨槎ㄐ詾椤俺ㄒ?guī)違法阻卻事由”或“超法規(guī)責(zé)任阻卻事由”，比較有代表性的如“超法規(guī)緊急避險(xiǎn)”。“緊急避險(xiǎn)”初進(jìn)立法之時(shí)，僅限于針對(duì)行為人本人的法益受侵害時(shí)始得為之，但面臨國(guó)家、他人的法益受到緊急不法侵害之時(shí)，否認(rèn)現(xiàn)場(chǎng)其他公民的緊急救助權(quán)，顯然于理不通。于是，在立法上未修改緊急避險(xiǎn)范圍之前，學(xué)說(shuō)上已經(jīng)認(rèn)可了這種針對(duì)他人法益遭受侵害的緊急避險(xiǎn)權(quán)，這就是“超法規(guī)緊急避險(xiǎn)”?！　〗詠?lái)，我國(guó)刑法受?chē)?guó)外刑法影響日漸深遠(yuǎn)，“超法規(guī)排除犯罪性事由”即是受此影響而來(lái)的概念。我國(guó)刑法中明確規(guī)定為排除犯罪性事由的行為只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種，但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

內(nèi)容概要

超法規(guī)排除犯罪性事由，是指外觀上和犯罪行為十分相似，符合犯罪構(gòu)成的個(gè)別要件，但因?yàn)椴痪哂猩鐣?huì)危害性，不符合犯罪構(gòu)成，雖然刑法未作出特別的規(guī)定，也應(yīng)該排除其犯罪性的行為。在有關(guān)超法規(guī)排除犯罪性事由的各種稱謂中，“超法規(guī)排除犯罪性事由”的稱謂最為符合我國(guó)的刑法理論體系。準(zhǔn)確界定超法規(guī)排除犯罪性事由的概念，應(yīng)該注意到超法規(guī)排除犯罪性事由的以下幾個(gè)特征：超法規(guī)排除犯罪性事由雖然在外觀上和犯罪行為十分相似，但是只是符合了犯罪構(gòu)成的客觀方面，不具有社會(huì)危害性，不符合犯罪構(gòu)成；超法規(guī)排除犯罪性事由的“超法規(guī)”，并不意味著排除其犯罪的理由在刑法典的規(guī)定之外，是對(duì)刑法規(guī)定的超越，而是意味著對(duì)于該類行為應(yīng)當(dāng)排除犯罪性的一種特別的提醒；排除犯罪性事由是沒(méi)有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為；排除犯罪性事由和超法規(guī)排除犯罪性事由的規(guī)范評(píng)價(jià)略有不同。    超法規(guī)排除犯罪性事由在理論上的根據(jù)首先是實(shí)質(zhì)違法性。無(wú)論在我國(guó)還是在德日法系，實(shí)質(zhì)違法性都是行為被認(rèn)定為犯罪的根本原因。行為的形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性在大多數(shù)情況下是一致的，但在個(gè)別情況下也會(huì)產(chǎn)生沖突。產(chǎn)生沖突的情況之一就是行為具有實(shí)質(zhì)違法性而不具有形式違法性，對(duì)于這種情況，根據(jù)罪刑法定主義，為了保護(hù)人權(quán)，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理；另一種情況就是行為具有形式的違法性而不具有實(shí)質(zhì)違法性，對(duì)于這種情況，如果堅(jiān)持按照刑法的規(guī)定定罪，就會(huì)喪失個(gè)案的公正，因此，應(yīng)以實(shí)質(zhì)違法性的判斷為基準(zhǔn)，排除行為的犯罪性。德日法系中的實(shí)質(zhì)違法性相當(dāng)于我國(guó)刑法中的社會(huì)危害性，超法規(guī)排除犯罪性事由雖然符合犯罪構(gòu)成的客觀方面，和犯罪行為十分相似，具有犯罪的外觀特征，但既不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，也不符合犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)排除其犯罪性。    超法規(guī)排除犯罪性事由在理論上的第二個(gè)根據(jù)是刑法的謙抑精神。謙抑精神是貫穿于刑事立法、司法全部過(guò)程，國(guó)家按照一定的規(guī)則，控制刑法的調(diào)控范圍、調(diào)控程度以及行刑人性化的一種基本精神。刑法謙抑的有限性是超法規(guī)排除犯罪性事由在刑法功利層面的根據(jù)；刑法謙抑的迫不得已性使得超法規(guī)排除犯罪性事由成為一種必要的補(bǔ)充；刑法謙抑的寬容性，是超法規(guī)排除犯罪性事由對(duì)刑法人道主義的體現(xiàn)?？梢哉f(shuō)，刑法的謙抑精神是超法規(guī)排除犯罪性事由的內(nèi)在根據(jù)，超法規(guī)排除犯罪性事由是刑法的謙抑精神在司法中得以實(shí)現(xiàn)的重要方式。    超法規(guī)排除犯罪性事由在理論上的第三個(gè)根據(jù)是罪刑法定的內(nèi)在精神。對(duì)罪刑法定的正確理解應(yīng)該是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定的內(nèi)在精神中蘊(yùn)含著“法有明文規(guī)定未必為罪”的法內(nèi)出罪正當(dāng)化解釋技能，如果是“有利于”被告的法外寬容，與罪刑法定主義是不矛盾的，就沒(méi)有運(yùn)用罪刑法定主義進(jìn)行限制的必要。超法規(guī)排除犯罪性事由是罪刑法定所允許的，不違反罪刑法定。而且，超法規(guī)排除犯罪性事由不是習(xí)慣法，不能以罪刑法定對(duì)習(xí)慣法的排斥來(lái)否定超法規(guī)排除犯罪性事由的存在。    超法規(guī)排除犯罪性事由在現(xiàn)實(shí)中的第一個(gè)根據(jù)是刑事法漏洞的存在。只要是制定法，都可能存在著法律漏洞，刑事法上的漏洞不外乎兩種：其一，是關(guān)于賦予行為可罰性規(guī)定的漏洞；其二，是關(guān)于免除行為可罰性規(guī)定的漏洞。超法規(guī)排除犯罪性事由在刑法上的缺失顯然是免除行為可罰性規(guī)定的漏洞，安樂(lè)死、自救行為、被害人承諾等行為，應(yīng)當(dāng)像正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)一樣在刑事法上被明確規(guī)定為排除犯罪性的事由，從而使民眾知道自己的權(quán)利之所在，避免司法者錯(cuò)誤地將此類行為認(rèn)定為犯罪。    超法規(guī)排除犯罪性事由在現(xiàn)實(shí)中的第二個(gè)根據(jù)是我國(guó)目前學(xué)界在理論上對(duì)其的認(rèn)可和實(shí)踐中判例的支持。在刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)之外，還存在著其他類型的排除犯罪性事由目前已經(jīng)基本獲得了學(xué)界的共識(shí)，理論上的認(rèn)可已逐漸影響到了司法實(shí)務(wù)，以超法規(guī)排除犯罪性事由理論為支撐，解決實(shí)踐中遇到的超法規(guī)排除犯罪性事由的案例愈來(lái)愈多。這些都從現(xiàn)實(shí)的角度說(shuō)明，超法規(guī)排除犯罪性事由在我國(guó)刑法中是客觀存在的。     超法規(guī)排除犯罪性事由在我國(guó)犯罪論體系中的合理定位是一個(gè)很有爭(zhēng)議的問(wèn)題，爭(zhēng)議主要是圍繞著超法規(guī)排除犯罪性事由和犯罪構(gòu)成的關(guān)系來(lái)進(jìn)行的。不同于德日法系中超法規(guī)違法阻卻事由在其犯罪論體系中明快而簡(jiǎn)潔地存身于違法性階段；我國(guó)的排除犯罪性事由(法規(guī)上的和超法規(guī)的)在以犯罪構(gòu)成為核心的犯罪論中的地位在理論上一直難以形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。我們認(rèn)為，爭(zhēng)議的原因在于，超法規(guī)排除犯罪性事由在外觀上和犯罪行為十分相似，符合犯罪構(gòu)成的客觀方面，所以易于使人將超法規(guī)排除犯罪性事由誤認(rèn)為是符合犯罪構(gòu)成的。事實(shí)上超法規(guī)排除犯罪性事由沒(méi)有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不符合犯罪構(gòu)成因而不是犯罪，其在我國(guó)犯罪論體系中的地位依然是存在于犯罪構(gòu)成之中的。     我國(guó)刑法并沒(méi)有明確規(guī)定超法規(guī)排除犯罪性事由是排除犯罪的行為，我們主要是依據(jù)犯罪構(gòu)成理論來(lái)排除其犯罪性的，對(duì)于超法規(guī)排除犯罪性事由的承認(rèn)會(huì)對(duì)刑法典的規(guī)定造成一定的沖擊。而且，超法規(guī)排除犯罪性事由的范圍廣闊，行為類型多樣且隨著社會(huì)生活的變遷而不斷變化，有流于漫無(wú)邊際的危險(xiǎn)，因此，在理論上總結(jié)出其成立的理論基準(zhǔn)，建立超法規(guī)排除犯罪性事由的行為體系，是十分重要的。在德日法系中，超法規(guī)違法阻卻事由的理論基準(zhǔn)是實(shí)質(zhì)違法性，在我國(guó)，社會(huì)危害性承擔(dān)著和實(shí)質(zhì)違法性同樣的功能和使命，因此，應(yīng)該以社會(huì)危害性作為超法規(guī)排除犯罪性事由的理論基準(zhǔn)，在此基準(zhǔn)之下，借鑒日本學(xué)者團(tuán)藤重光先生的一元論體系，我國(guó)的超法規(guī)排除犯罪性事由具體可分為兩大類：一類是超法規(guī)常態(tài)行為類型，包括被害人承諾、安樂(lè)死，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、依照法律的行為四種；另一類是超法規(guī)緊急行為類型，包括自救行為、義務(wù)沖突兩種。以社會(huì)危害性為理論基準(zhǔn)、以一元論體系為表現(xiàn)形式建立的超法規(guī)排除犯罪性事由理論體系，使各種特點(diǎn)的超法規(guī)排除犯罪性事由各安其位，并且在社會(huì)生活發(fā)生變化時(shí)，以此理論基礎(chǔ)和理論體系為標(biāo)準(zhǔn)，可以不斷調(diào)整超法規(guī)排除犯罪性事由所包含的行為類型。     超法規(guī)排除犯罪性事由目前還只是一種理論上的總結(jié)，理論上的認(rèn)識(shí)成果只有在司法實(shí)踐中得到應(yīng)用才能體現(xiàn)出理論研究的意義并推動(dòng)理論研究的進(jìn)一步深化。在德日法系中，存在于理論中的超法規(guī)違法阻卻事由主要是依靠法官類推適用法律和對(duì)法律進(jìn)行合目的性的擴(kuò)張解釋，以及創(chuàng)造判例的方式進(jìn)行的。借鑒德日法系中超法規(guī)違法阻卻事由的價(jià)值實(shí)現(xiàn)方式，超法規(guī)排除犯罪性事由在我國(guó)刑事司法中的實(shí)現(xiàn)可以分為兩個(gè)階段：在偵察和公訴階段，偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)根據(jù)自己對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)，利用自由裁量權(quán)，以不再啟動(dòng)或者中斷已經(jīng)開(kāi)始的刑事程序的方式，可以使超法規(guī)排除犯罪性事由在事實(shí)上獲得非犯罪化的評(píng)價(jià)；在審判階段，法官既可以依靠犯罪構(gòu)成理論，以超法規(guī)排除犯罪性事由沒(méi)有社會(huì)危害性，不具備犯罪客體為由，在犯罪構(gòu)成理論之內(nèi)排除超法規(guī)排除犯罪性事由的犯罪性；也可以以刑法第13條“但書(shū)”的規(guī)定為依據(jù)，以超法規(guī)排除犯罪性事由“情節(jié)顯著行為、危害不大”為由，排除犯罪的成立。     對(duì)于超法規(guī)排除犯罪性事由的基本問(wèn)題進(jìn)行分析之后，本書(shū)選取了安樂(lè)死、自救行為和被害人承諾三種行為進(jìn)行了研究，這三類行為是比較典型的超法規(guī)排除犯罪性事由，但學(xué)界對(duì)其相關(guān)問(wèn)題爭(zhēng)議較大，論文對(duì)上述三種行為類型的研究側(cè)重在以下幾個(gè)方面：一、界定上述行為的概念；二、分析上述行為能夠成為排除犯罪性事由的理論根據(jù)；三、強(qiáng)調(diào)上述行為成為超法規(guī)排除犯罪性事由所必須具備的主客觀條件，而這種成立條件的分析是以我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)進(jìn)行的。

書(shū)籍目錄

摘要Abstract前言第一章  超法規(guī)排除犯罪性事由概述  第一節(jié)  超法規(guī)排除犯罪性事由的稱謂    一、超法規(guī)排除犯罪性事由的稱謂之爭(zhēng)    二、超法規(guī)排除犯罪性事由稱謂的界說(shuō)  第二節(jié)  超法規(guī)排除犯罪性事由的概念    一、國(guó)內(nèi)現(xiàn)有概念的考察與評(píng)析    二、超法規(guī)排除犯罪性事由概念的界定第二章  超法規(guī)排除犯罪性事由的根據(jù)  第一節(jié)  理論根據(jù)之一：實(shí)質(zhì)違法性    一、實(shí)質(zhì)違法性的基本問(wèn)題    二、實(shí)質(zhì)違法性的必然追求  第二節(jié)  理論根據(jù)之二：刑法的謙抑精神    一、刑法謙抑精神的基本問(wèn)題    二、謙抑精神的內(nèi)在根據(jù)    三、謙抑精神的實(shí)現(xiàn)路徑  第三節(jié)  理論根據(jù)之三：罪刑法定的內(nèi)在精神    一、罪刑法定的基本問(wèn)題    二、罪刑法定的核心精神  第四節(jié)  現(xiàn)實(shí)根據(jù)之一：刑事法漏洞的存在    一、刑事法中的漏洞    二、刑事法漏洞的彌補(bǔ)  第五節(jié)  現(xiàn)實(shí)根據(jù)之二：理論的認(rèn)可和判例的支持    一、理論的認(rèn)可    二、判例的支持第三章  超法規(guī)排除犯罪性事由理論定位研究  第一節(jié)  德日犯罪論之借鑒    一、德日法系之犯罪成立理論概說(shuō)    二、超法規(guī)違法阻卻事由之定位  第二節(jié)  我國(guó)犯罪論中之定位研究    一、我國(guó)犯罪成立理論概說(shuō)    二、超法規(guī)排除犯罪性事由的理論定位第四章  超法規(guī)排除犯罪性事由的基準(zhǔn)與體系化  第一節(jié)  超法規(guī)排除犯罪性事由的基準(zhǔn)    一、德日法系超法規(guī)違法阻卻事由之基準(zhǔn)    二、超法規(guī)排除犯罪性事由的基準(zhǔn)確定  第二節(jié)  超法規(guī)排除犯罪性事由之體系化研究    一、德日法系超法規(guī)違法阻卻事由之體系化    二、我國(guó)超法規(guī)排除犯罪性事由體系之構(gòu)建第五章  超法規(guī)排除犯罪性事由之司法實(shí)現(xiàn)  第一節(jié)  德日法系的司法實(shí)現(xiàn)    一、類推    二、合目的性的擴(kuò)張  第二節(jié)  我國(guó)的司法實(shí)現(xiàn)    一、審判前的司法實(shí)現(xiàn)    二、審判中的司法實(shí)現(xiàn)第六章  超法規(guī)排除犯罪性事由之一：安樂(lè)死  第一節(jié)  安樂(lè)死的歷史沿革與立法歷程    一、安樂(lè)死的歷史沿革    二、安樂(lè)死的立法歷程  第二節(jié)  安樂(lè)死性質(zhì)的刑法學(xué)解讀    一、從違法性阻卻事由的角度看安樂(lè)死    二、從期待可能性角度看安樂(lè)死    三、從社會(huì)危害性的角度看安樂(lè)死    四、從刑法的價(jià)值目標(biāo)看安樂(lè)死    五、從刑罰角度看安樂(lè)死第七章  超法規(guī)排除犯罪性事由之二：自救行為  第一節(jié)  自救行為概述    一、自救行為的概念    二、自救行為的成立條件  第二節(jié)  自救行為排除犯罪性的學(xué)理根據(jù)研究    一、自救行為排除犯罪性的不同認(rèn)識(shí)    二、自救行為排除犯罪性的學(xué)理根據(jù)第八章  超法規(guī)排除犯罪性事由之三：被害人承諾  第一節(jié)  被害人承諾概述    一、被害人承諾的概念    二、被害人承諾的成立條件  第二節(jié)  被害人承諾排除犯罪性根據(jù)之研究    一、學(xué)界爭(zhēng)議    二、本書(shū)觀點(diǎn)結(jié)語(yǔ)參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

　　用于古代西方國(guó)家的一種社會(huì)措施，即殺死那些身患不治之癥或身體嚴(yán)重畸形者。這一社會(huì)措施與史前時(shí)期一些原始部落為了保證在遷徙時(shí)行動(dòng)上的便利，為了能更好地適應(yīng)自然從而得以生存，而殺死病人和老人的習(xí)俗相似。在亞洲的古印度也有用恒河的泥土堵住年邁老人的口鼻，然后將其扔到河中淹死的習(xí)俗。古希臘時(shí)期，國(guó)家對(duì)于身體有嚴(yán)重缺陷的嬰兒，也可以將其殺死?；仡櫄v史，這些殘忍、野蠻的措施應(yīng)該算是安樂(lè)死行為最早期的雛形，當(dāng)然，它和我們今天所說(shuō)的安樂(lè)死行為已經(jīng)不是一個(gè)意義上的，也無(wú)法相提并論。讓我們接著依循歷史的腳步往下看，中世紀(jì)的西方社會(huì)受到了基督教的統(tǒng)治性的影響，而基督教教義認(rèn)為人的生命屬于上帝，個(gè)人自己是無(wú)權(quán)放棄生命的，因此基督教絕對(duì)禁止結(jié)束病人的生命。受這種文化傳統(tǒng)的影響，英國(guó)在1961年《自殺法》頒布之前，自殺行為都被認(rèn)為是犯罪，安樂(lè)死行為就更不用說(shuō)了，這樣的規(guī)定不僅僅在英國(guó)有，在中世紀(jì)的西方各國(guó)都普遍存在著類似的規(guī)定，因此我們可以得出這樣的結(jié)論：由于受宗教的影響，中世紀(jì)不存在安樂(lè)死?！　W(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，具有現(xiàn)代意義上的安樂(lè)死是從19世紀(jì)開(kāi)始有的，這是因?yàn)殡S著醫(yī)學(xué)科研水平的不斷發(fā)展，人類的壽命得到了延長(zhǎng)，而生命的延長(zhǎng)也包含了人類死亡的過(guò)程的延長(zhǎng)，即瀕死期的延長(zhǎng)，這就使得現(xiàn)代人比古代人遭受了更多的病痛折磨，因此，是否應(yīng)該允許臨終期病人安樂(lè)死就成為了大家討論的熱點(diǎn)。特別是啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)，人們開(kāi)始打破上帝中心觀，以人為中心來(lái)思考問(wèn)題。二、安樂(lè)死的立法歷程回顧世界范圍內(nèi)的安樂(lè)死立法歷程，最早可以追溯到1906年美國(guó)俄亥俄州的安樂(lè)死法案，并且至今為止安樂(lè)死行為在美國(guó)也只有俄亥俄州認(rèn)定其合法地位。

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