超法規(guī)排除犯罪性事由研究

前言

　　本書是陳慶安同志的博士論文。作為他的指導老師，在他的博士論文出版之際為其作序，我感到十分高興?！　∨懦缸镄允掠墒切谭▽W中一個重要的概念，重在強調(diào)行為的正當性，以便更好的發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機能?！俺ㄒ?guī)”這一稱呼是受到德日法系中“超法規(guī)違法阻卻事由”、“超法規(guī)責任阻卻事由”概念的影響而來的。德日法系皆為成文法國家，對排除犯罪性的事由在刑法中是明文規(guī)定的，但是，排除犯罪性事由的范圍隨著社會生活的變遷而不斷變化，新出現(xiàn)的排除犯罪性事由因為沒有在法律中得到明文規(guī)定，不利于司法中對該類行為性質的認定。為了彌補立法滯后帶來的負面影響，學者們在理論上將此類行為定性為“超法規(guī)違法阻卻事由”或“超法規(guī)責任阻卻事由”，比較有代表性的如“超法規(guī)緊急避險”?！熬o急避險”初進立法之時，僅限于針對行為人本人的法益受侵害時始得為之，但面臨國家、他人的法益受到緊急不法侵害之時，否認現(xiàn)場其他公民的緊急救助權，顯然于理不通。于是，在立法上未修改緊急避險范圍之前，學說上已經(jīng)認可了這種針對他人法益遭受侵害的緊急避險權，這就是“超法規(guī)緊急避險”?！　〗詠?，我國刑法受國外刑法影響日漸深遠，“超法規(guī)排除犯罪性事由”即是受此影響而來的概念。我國刑法中明確規(guī)定為排除犯罪性事由的行為只有正當防衛(wèi)和緊急避險兩種，但這遠遠不夠。

內(nèi)容概要

超法規(guī)排除犯罪性事由，是指外觀上和犯罪行為十分相似，符合犯罪構成的個別要件，但因為不具有社會危害性，不符合犯罪構成，雖然刑法未作出特別的規(guī)定，也應該排除其犯罪性的行為。在有關超法規(guī)排除犯罪性事由的各種稱謂中，“超法規(guī)排除犯罪性事由”的稱謂最為符合我國的刑法理論體系。準確界定超法規(guī)排除犯罪性事由的概念，應該注意到超法規(guī)排除犯罪性事由的以下幾個特征：超法規(guī)排除犯罪性事由雖然在外觀上和犯罪行為十分相似，但是只是符合了犯罪構成的客觀方面，不具有社會危害性，不符合犯罪構成；超法規(guī)排除犯罪性事由的“超法規(guī)”，并不意味著排除其犯罪的理由在刑法典的規(guī)定之外，是對刑法規(guī)定的超越，而是意味著對于該類行為應當排除犯罪性的一種特別的提醒；排除犯罪性事由是沒有嚴重的社會危害性的行為；排除犯罪性事由和超法規(guī)排除犯罪性事由的規(guī)范評價略有不同。    超法規(guī)排除犯罪性事由在理論上的根據(jù)首先是實質違法性。無論在我國還是在德日法系，實質違法性都是行為被認定為犯罪的根本原因。行為的形式違法性和實質違法性在大多數(shù)情況下是一致的，但在個別情況下也會產(chǎn)生沖突。產(chǎn)生沖突的情況之一就是行為具有實質違法性而不具有形式違法性，對于這種情況，根據(jù)罪刑法定主義，為了保護人權，不應當作為犯罪處理；另一種情況就是行為具有形式的違法性而不具有實質違法性，對于這種情況，如果堅持按照刑法的規(guī)定定罪，就會喪失個案的公正，因此，應以實質違法性的判斷為基準，排除行為的犯罪性。德日法系中的實質違法性相當于我國刑法中的社會危害性，超法規(guī)排除犯罪性事由雖然符合犯罪構成的客觀方面，和犯罪行為十分相似，具有犯罪的外觀特征，但既不具有嚴重的社會危害性，也不符合犯罪構成，應當排除其犯罪性。    超法規(guī)排除犯罪性事由在理論上的第二個根據(jù)是刑法的謙抑精神。謙抑精神是貫穿于刑事立法、司法全部過程，國家按照一定的規(guī)則，控制刑法的調(diào)控范圍、調(diào)控程度以及行刑人性化的一種基本精神。刑法謙抑的有限性是超法規(guī)排除犯罪性事由在刑法功利層面的根據(jù)；刑法謙抑的迫不得已性使得超法規(guī)排除犯罪性事由成為一種必要的補充；刑法謙抑的寬容性，是超法規(guī)排除犯罪性事由對刑法人道主義的體現(xiàn)?？梢哉f，刑法的謙抑精神是超法規(guī)排除犯罪性事由的內(nèi)在根據(jù)，超法規(guī)排除犯罪性事由是刑法的謙抑精神在司法中得以實現(xiàn)的重要方式。    超法規(guī)排除犯罪性事由在理論上的第三個根據(jù)是罪刑法定的內(nèi)在精神。對罪刑法定的正確理解應該是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定的內(nèi)在精神中蘊含著“法有明文規(guī)定未必為罪”的法內(nèi)出罪正當化解釋技能，如果是“有利于”被告的法外寬容，與罪刑法定主義是不矛盾的，就沒有運用罪刑法定主義進行限制的必要。超法規(guī)排除犯罪性事由是罪刑法定所允許的，不違反罪刑法定。而且，超法規(guī)排除犯罪性事由不是習慣法，不能以罪刑法定對習慣法的排斥來否定超法規(guī)排除犯罪性事由的存在。    超法規(guī)排除犯罪性事由在現(xiàn)實中的第一個根據(jù)是刑事法漏洞的存在。只要是制定法，都可能存在著法律漏洞，刑事法上的漏洞不外乎兩種：其一，是關于賦予行為可罰性規(guī)定的漏洞；其二，是關于免除行為可罰性規(guī)定的漏洞。超法規(guī)排除犯罪性事由在刑法上的缺失顯然是免除行為可罰性規(guī)定的漏洞，安樂死、自救行為、被害人承諾等行為，應當像正當防衛(wèi)和緊急避險一樣在刑事法上被明確規(guī)定為排除犯罪性的事由，從而使民眾知道自己的權利之所在，避免司法者錯誤地將此類行為認定為犯罪。    超法規(guī)排除犯罪性事由在現(xiàn)實中的第二個根據(jù)是我國目前學界在理論上對其的認可和實踐中判例的支持。在刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)和緊急避險之外，還存在著其他類型的排除犯罪性事由目前已經(jīng)基本獲得了學界的共識，理論上的認可已逐漸影響到了司法實務，以超法規(guī)排除犯罪性事由理論為支撐，解決實踐中遇到的超法規(guī)排除犯罪性事由的案例愈來愈多。這些都從現(xiàn)實的角度說明，超法規(guī)排除犯罪性事由在我國刑法中是客觀存在的。     超法規(guī)排除犯罪性事由在我國犯罪論體系中的合理定位是一個很有爭議的問題，爭議主要是圍繞著超法規(guī)排除犯罪性事由和犯罪構成的關系來進行的。不同于德日法系中超法規(guī)違法阻卻事由在其犯罪論體系中明快而簡潔地存身于違法性階段；我國的排除犯罪性事由(法規(guī)上的和超法規(guī)的)在以犯罪構成為核心的犯罪論中的地位在理論上一直難以形成統(tǒng)一認識。我們認為，爭議的原因在于，超法規(guī)排除犯罪性事由在外觀上和犯罪行為十分相似，符合犯罪構成的客觀方面，所以易于使人將超法規(guī)排除犯罪性事由誤認為是符合犯罪構成的。事實上超法規(guī)排除犯罪性事由沒有嚴重的社會危害性，不符合犯罪構成因而不是犯罪，其在我國犯罪論體系中的地位依然是存在于犯罪構成之中的。     我國刑法并沒有明確規(guī)定超法規(guī)排除犯罪性事由是排除犯罪的行為，我們主要是依據(jù)犯罪構成理論來排除其犯罪性的，對于超法規(guī)排除犯罪性事由的承認會對刑法典的規(guī)定造成一定的沖擊。而且，超法規(guī)排除犯罪性事由的范圍廣闊，行為類型多樣且隨著社會生活的變遷而不斷變化，有流于漫無邊際的危險，因此，在理論上總結出其成立的理論基準，建立超法規(guī)排除犯罪性事由的行為體系，是十分重要的。在德日法系中，超法規(guī)違法阻卻事由的理論基準是實質違法性，在我國，社會危害性承擔著和實質違法性同樣的功能和使命，因此，應該以社會危害性作為超法規(guī)排除犯罪性事由的理論基準，在此基準之下，借鑒日本學者團藤重光先生的一元論體系，我國的超法規(guī)排除犯罪性事由具體可分為兩大類：一類是超法規(guī)常態(tài)行為類型，包括被害人承諾、安樂死，正當業(yè)務行為、依照法律的行為四種；另一類是超法規(guī)緊急行為類型，包括自救行為、義務沖突兩種。以社會危害性為理論基準、以一元論體系為表現(xiàn)形式建立的超法規(guī)排除犯罪性事由理論體系，使各種特點的超法規(guī)排除犯罪性事由各安其位，并且在社會生活發(fā)生變化時，以此理論基礎和理論體系為標準，可以不斷調(diào)整超法規(guī)排除犯罪性事由所包含的行為類型。     超法規(guī)排除犯罪性事由目前還只是一種理論上的總結，理論上的認識成果只有在司法實踐中得到應用才能體現(xiàn)出理論研究的意義并推動理論研究的進一步深化。在德日法系中，存在于理論中的超法規(guī)違法阻卻事由主要是依靠法官類推適用法律和對法律進行合目的性的擴張解釋，以及創(chuàng)造判例的方式進行的。借鑒德日法系中超法規(guī)違法阻卻事由的價值實現(xiàn)方式，超法規(guī)排除犯罪性事由在我國刑事司法中的實現(xiàn)可以分為兩個階段：在偵察和公訴階段，偵查機關和公訴機關根據(jù)自己對案件事實的認識，利用自由裁量權，以不再啟動或者中斷已經(jīng)開始的刑事程序的方式，可以使超法規(guī)排除犯罪性事由在事實上獲得非犯罪化的評價；在審判階段，法官既可以依靠犯罪構成理論，以超法規(guī)排除犯罪性事由沒有社會危害性，不具備犯罪客體為由，在犯罪構成理論之內(nèi)排除超法規(guī)排除犯罪性事由的犯罪性；也可以以刑法第13條“但書”的規(guī)定為依據(jù)，以超法規(guī)排除犯罪性事由“情節(jié)顯著行為、危害不大”為由，排除犯罪的成立。     對于超法規(guī)排除犯罪性事由的基本問題進行分析之后，本書選取了安樂死、自救行為和被害人承諾三種行為進行了研究，這三類行為是比較典型的超法規(guī)排除犯罪性事由，但學界對其相關問題爭議較大，論文對上述三種行為類型的研究側重在以下幾個方面：一、界定上述行為的概念；二、分析上述行為能夠成為排除犯罪性事由的理論根據(jù)；三、強調(diào)上述行為成為超法規(guī)排除犯罪性事由所必須具備的主客觀條件，而這種成立條件的分析是以我國的犯罪構成理論為基礎進行的。

書籍目錄

摘要Abstract前言第一章  超法規(guī)排除犯罪性事由概述  第一節(jié)  超法規(guī)排除犯罪性事由的稱謂    一、超法規(guī)排除犯罪性事由的稱謂之爭    二、超法規(guī)排除犯罪性事由稱謂的界說  第二節(jié)  超法規(guī)排除犯罪性事由的概念    一、國內(nèi)現(xiàn)有概念的考察與評析    二、超法規(guī)排除犯罪性事由概念的界定第二章  超法規(guī)排除犯罪性事由的根據(jù)  第一節(jié)  理論根據(jù)之一：實質違法性    一、實質違法性的基本問題    二、實質違法性的必然追求  第二節(jié)  理論根據(jù)之二：刑法的謙抑精神    一、刑法謙抑精神的基本問題    二、謙抑精神的內(nèi)在根據(jù)    三、謙抑精神的實現(xiàn)路徑  第三節(jié)  理論根據(jù)之三：罪刑法定的內(nèi)在精神    一、罪刑法定的基本問題    二、罪刑法定的核心精神  第四節(jié)  現(xiàn)實根據(jù)之一：刑事法漏洞的存在    一、刑事法中的漏洞    二、刑事法漏洞的彌補  第五節(jié)  現(xiàn)實根據(jù)之二：理論的認可和判例的支持    一、理論的認可    二、判例的支持第三章  超法規(guī)排除犯罪性事由理論定位研究  第一節(jié)  德日犯罪論之借鑒    一、德日法系之犯罪成立理論概說    二、超法規(guī)違法阻卻事由之定位  第二節(jié)  我國犯罪論中之定位研究    一、我國犯罪成立理論概說    二、超法規(guī)排除犯罪性事由的理論定位第四章  超法規(guī)排除犯罪性事由的基準與體系化  第一節(jié)  超法規(guī)排除犯罪性事由的基準    一、德日法系超法規(guī)違法阻卻事由之基準    二、超法規(guī)排除犯罪性事由的基準確定  第二節(jié)  超法規(guī)排除犯罪性事由之體系化研究    一、德日法系超法規(guī)違法阻卻事由之體系化    二、我國超法規(guī)排除犯罪性事由體系之構建第五章  超法規(guī)排除犯罪性事由之司法實現(xiàn)  第一節(jié)  德日法系的司法實現(xiàn)    一、類推    二、合目的性的擴張  第二節(jié)  我國的司法實現(xiàn)    一、審判前的司法實現(xiàn)    二、審判中的司法實現(xiàn)第六章  超法規(guī)排除犯罪性事由之一：安樂死  第一節(jié)  安樂死的歷史沿革與立法歷程    一、安樂死的歷史沿革    二、安樂死的立法歷程  第二節(jié)  安樂死性質的刑法學解讀    一、從違法性阻卻事由的角度看安樂死    二、從期待可能性角度看安樂死    三、從社會危害性的角度看安樂死    四、從刑法的價值目標看安樂死    五、從刑罰角度看安樂死第七章  超法規(guī)排除犯罪性事由之二：自救行為  第一節(jié)  自救行為概述    一、自救行為的概念    二、自救行為的成立條件  第二節(jié)  自救行為排除犯罪性的學理根據(jù)研究    一、自救行為排除犯罪性的不同認識    二、自救行為排除犯罪性的學理根據(jù)第八章  超法規(guī)排除犯罪性事由之三：被害人承諾  第一節(jié)  被害人承諾概述    一、被害人承諾的概念    二、被害人承諾的成立條件  第二節(jié)  被害人承諾排除犯罪性根據(jù)之研究    一、學界爭議    二、本書觀點結語參考文獻后記

章節(jié)摘錄

　　用于古代西方國家的一種社會措施，即殺死那些身患不治之癥或身體嚴重畸形者。這一社會措施與史前時期一些原始部落為了保證在遷徙時行動上的便利，為了能更好地適應自然從而得以生存，而殺死病人和老人的習俗相似。在亞洲的古印度也有用恒河的泥土堵住年邁老人的口鼻，然后將其扔到河中淹死的習俗。古希臘時期，國家對于身體有嚴重缺陷的嬰兒，也可以將其殺死?；仡櫄v史，這些殘忍、野蠻的措施應該算是安樂死行為最早期的雛形，當然，它和我們今天所說的安樂死行為已經(jīng)不是一個意義上的，也無法相提并論。讓我們接著依循歷史的腳步往下看，中世紀的西方社會受到了基督教的統(tǒng)治性的影響，而基督教教義認為人的生命屬于上帝，個人自己是無權放棄生命的，因此基督教絕對禁止結束病人的生命。受這種文化傳統(tǒng)的影響，英國在1961年《自殺法》頒布之前，自殺行為都被認為是犯罪，安樂死行為就更不用說了，這樣的規(guī)定不僅僅在英國有，在中世紀的西方各國都普遍存在著類似的規(guī)定，因此我們可以得出這樣的結論：由于受宗教的影響，中世紀不存在安樂死?！　W術界普遍認為，具有現(xiàn)代意義上的安樂死是從19世紀開始有的，這是因為隨著醫(yī)學科研水平的不斷發(fā)展，人類的壽命得到了延長，而生命的延長也包含了人類死亡的過程的延長，即瀕死期的延長，這就使得現(xiàn)代人比古代人遭受了更多的病痛折磨，因此，是否應該允許臨終期病人安樂死就成為了大家討論的熱點。特別是啟蒙運動以來，人們開始打破上帝中心觀，以人為中心來思考問題。二、安樂死的立法歷程回顧世界范圍內(nèi)的安樂死立法歷程，最早可以追溯到1906年美國俄亥俄州的安樂死法案，并且至今為止安樂死行為在美國也只有俄亥俄州認定其合法地位。

圖書封面

圖書標簽Tags

無

評論、評分、閱讀與下載

---

    超法規(guī)排除犯罪性事由研究 PDF格式下載

---