法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐

用戶(hù)評(píng)論 (總計(jì)3條)

•   黃先生的這本書(shū)確實(shí)是名不虛傳。這本書(shū)重點(diǎn)關(guān)注清代與民國(guó)法律的對(duì)比，字?jǐn)?shù)不多，但很深刻，這是扎實(shí)的學(xué)問(wèn)功底的結(jié)果。須多遍解讀。
•   黃先生的東西是有一種穿透力的但是比較專(zhuān)業(yè)
•   本書(shū)的標(biāo)題概括了該書(shū)的理論關(guān)懷和的方法論特色。首先，“法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐”的列舉，凸現(xiàn)了作者揭示歷史多層次的整體性的觀(guān)察視角，以及將表達(dá)與實(shí)踐分開(kāi)的理論邏輯，即從文本、話(huà)語(yǔ)和實(shí)踐三方面來(lái)考察清代至民國(guó)時(shí)期的法律變遷史，其目的是將對(duì)不同層次的文本表達(dá)的研究，文本與社會(huì)和文化的互動(dòng)的研究相結(jié)合，使得國(guó)家和民眾都能體現(xiàn)為創(chuàng)造歷史的主體，達(dá)到兩面兼顧的效果，重視延伸的“國(guó)家——社會(huì)”二元框架中兩者的張力與互動(dòng)，從而更好的“求真”，窺視“本土化”的歷史。因此，可以說(shuō)該著作既是法制史的，又是社會(huì)史和文化史的。其次，除以表達(dá)與實(shí)踐的矛盾為切入點(diǎn)外，該書(shū)的論題，也是由“清代和民國(guó)的比較”中得來(lái)，通過(guò)對(duì)過(guò)渡期前后兩個(gè)階段的比較（簡(jiǎn)要考察過(guò)渡期的實(shí)踐原因，可見(jiàn)導(dǎo)論第一頁(yè)），從歷史的變遷、斷裂處，發(fā)掘當(dāng)時(shí)社會(huì)變動(dòng)的核心問(wèn)題，并以這些問(wèn)題為討論對(duì)象，把握歷史發(fā)展的突變性和延續(xù)性，即呈現(xiàn)國(guó)家與社會(huì)是如何選擇、面對(duì)、適應(yīng)這些變革的，以描述出中國(guó)歷史發(fā)展自有的邏輯。這種方法論或許是對(duì)后現(xiàn)代理論的一種批判性援用吧。清代律例存在“應(yīng)然”（在“律”中的道德式體現(xiàn)）與“實(shí)然”（在“例”中對(duì)法律的現(xiàn)實(shí)應(yīng)用提供藍(lán)本）的差別與統(tǒng)一。打破原來(lái)從文本分析得來(lái)的對(duì)歷史的看法，即清代法律無(wú)民事，將之歸為“細(xì)事”而不予重視，但實(shí)際上民事案件卻占了所有案件的三分之一；意識(shí)形態(tài)重調(diào)解而實(shí)際則多判決，等。對(duì)于清代到...民國(guó)的轉(zhuǎn)換，作者認(rèn)為在法理上直至國(guó)民黨政府才有質(zhì)的轉(zhuǎn)換，當(dāng)時(shí)幾乎全盤(pán)移植了從日本引入的德國(guó)法典的內(nèi)容，以及相關(guān)的資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則和平等、權(quán)利等觀(guān)念。而在法律實(shí)踐中，改革從晚清就開(kāi)始了，但是由于作者所稱(chēng)的中國(guó)人“實(shí)用道德主義”思維邏輯，晚清時(shí)期雖然法律的道德原則仍然不允許更改，但是在司法實(shí)踐和法律機(jī)構(gòu)的上，政府卻采取了一系列革新的措施。并且貫穿于整個(gè)改革過(guò)程中，形成了中西新舊在與觀(guān)念和社會(huì)實(shí)際的博弈下反復(fù)選擇的“實(shí)踐邏輯”。從第五章到第八章，作者將法治史與經(jīng)濟(jì)史相結(jié)合，選取與經(jīng)濟(jì)有關(guān)法律的比較典型的角度進(jìn)行剖析。首先是關(guān)于“典”，官方的法律規(guī)定比較簡(jiǎn)單，只涉及到交易的兩方，而實(shí)際上卻是三方甚至多方的問(wèn)題，因此作者詳細(xì)考察了在司法實(shí)踐上是如何具體處理這類(lèi)典慣習(xí)問(wèn)題的。其次關(guān)于“田面權(quán)”，這是從清到民官方一直就不承認(rèn)的“一地二主”的土地雙層所有權(quán)，凸現(xiàn)出法典與習(xí)俗之間的緊張關(guān)系。再次是“債”，它體現(xiàn)了從清到民國(guó)在法理的巨大變化下，合法的債務(wù)和利息必須償還的原則卻始終不變的情況。最后是考察“贍養(yǎng)”的變化，作者引用費(fèi)孝通的概念，指出雖然國(guó)民黨立法在原理上已經(jīng)從清代的“反饋”模式轉(zhuǎn)變成“接力”模式，但中國(guó)司法實(shí)踐卻始終是在“反饋”模式下非?，F(xiàn)實(shí)的處理的。作者選取了以上四個(gè)各具特色的角度，力圖體現(xiàn)中國(guó)部分商品化的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)特有的邏輯和資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制這兩種經(jīng)濟(jì)邏輯之間某種程度的張力。有關(guān)婦女、婚姻方面法律的變遷，觀(guān)念上，提倡男女平等；法律上，婦女從一個(gè)“消極的自主”的個(gè)人變成一個(gè)與男人平等的獨(dú)立的“自然人”。相應(yīng)的，從清代到國(guó)民黨的法律制度在這方面既縮小了可懲罰性的范圍，也縮小了保護(hù)的范圍。就作者對(duì)農(nóng)村資料的考察表明，法律的現(xiàn)代化似乎使得婦女的處境更加悲慘與無(wú)助，當(dāng)然這里作者也強(qiáng)調(diào)通過(guò)白凱的研究可以看到新的法律制度對(duì)城市中有經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和知識(shí)背景的新女性是一種解放，他們可以通過(guò)新法律更好的維護(hù)自己的權(quán)利。因此，對(duì)歷史這樣的梳理使我們不禁反思，國(guó)家制度到底如何與社會(huì)發(fā)展互動(dòng)才能最好的實(shí)現(xiàn)他的原初目標(biāo)呢？最后，我想就該書(shū)使用的材料提出一些我的想法。該書(shū)主要運(yùn)用了縣一級(jí)的地方訴訟檔案，這些檔案數(shù)量巨大，并且在以前很少使用，因此，對(duì)這些檔案的“話(huà)語(yǔ)分析”和解讀有利于我們發(fā)見(jiàn)歷史的更多面向，獲得更多切實(shí)的“地方知識(shí)”和“實(shí)踐邏輯”。但是如何解讀這些案件檔案，它們是否完全反映了歷史真實(shí)呢？而且正如上文曾提到的，這些材料在多大程度上具有代表性？如何處理地區(qū)差異問(wèn)題呢？在理論的指引下，實(shí)際研究需要更細(xì)致地處理這些問(wèn)題。 閱讀更多 ›

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