2010司法考試培訓(xùn)教材·萬國學(xué)校授課精華·刑法

前言

司法資格考試內(nèi)容的龐雜，法學(xué)理論觀點(diǎn)的變化，輔導(dǎo)班課堂的緊張節(jié)奏，都讓考生在面對(duì)考前的一大堆資料時(shí)多少有亂了手腳的感覺。資料的良好整理是提高學(xué)習(xí)成績(jī)最重要的法門。但是大家都很清楚，懶惰是人的天性，即使我們認(rèn)識(shí)到一些事項(xiàng)的重要性，也還想拖一拖。本書就是嘗試著替各位做刑法的整理工作，希望能夠幫助各位在復(fù)習(xí)刑法時(shí)省下建立基本架構(gòu)、整理資料的工夫。這是一本筆者在北京萬國學(xué)校講課錄音稿的基礎(chǔ)上整理而成的課堂講義。以下的內(nèi)容，權(quán)且當(dāng)做本書的導(dǎo)讀：（1）刑法學(xué)雖然是比較悠久的學(xué)科，但是近年來刑法學(xué)的前輩們從日德引進(jìn)最新的學(xué)說與思考方式，使得一向以前蘇聯(lián)學(xué)說架構(gòu)為基礎(chǔ)的國內(nèi)刑法學(xué)界受到不小的沖擊，對(duì)于司法資格考試的命題尤其如此，引得很多學(xué)生無所適從。一些較早接觸刑法的人會(huì)問為什么現(xiàn)在的說法與自己原先所學(xué)的體系不同，初學(xué)者更是不知該選何種教材為好。早期國內(nèi)雖然也有一些論述精彩的刑法教科書，但是因?yàn)榕c新近的學(xué)說體系并不相同，所以若是就準(zhǔn)備考試而言，恐怕就不太合適了。若是想要了解目前實(shí)務(wù)界的看法或者早期學(xué)界體系的話，那些書自然還是有參考價(jià)值的。對(duì)于了解新的觀點(diǎn)和體系而言，張明楷教授的《刑法學(xué)（第三版）》是最為成功的一本，也是本人著力推薦的優(yōu)秀刑法教科書。該書是本人講課的參考資料，也是本書的參考資料。（2）講課，由于時(shí)間、對(duì)話者、交流環(huán)境的限定，永遠(yuǎn)是一個(gè)掛一漏萬的工作。所以作為課堂講義，無法做到面面俱到，很多地方會(huì)給人以一掠而過的感覺。不過講課的最大優(yōu)勢(shì)在于考試重點(diǎn)突出，司法資格考試刑法部分95％以上的知識(shí)點(diǎn)都納入其中，而與考試無關(guān)的理論和知識(shí)點(diǎn)都被拋棄，并且案例化特征明顯。這本小書的知識(shí)點(diǎn)與考試的考點(diǎn)比較貼近，基本避免抽象的論述，采用經(jīng)典的案例來強(qiáng)化理解。（3）本書在犯罪論理論上采納了張明楷教授所主張的客觀（違法）要件與主觀（責(zé)任）要件的犯罪構(gòu)成二要件說，以客觀主義的立場(chǎng)解釋刑法文本。（4）司法資格考試目前還是以法條型為主導(dǎo)的考試，同時(shí)如果從解釋學(xué)的角度學(xué)習(xí)刑法，法條也是我們面對(duì)的核心。為了突出重點(diǎn)法條，保持閱讀的完整性，而不必另翻法規(guī)書目，同時(shí)減少正文對(duì)法條原文的大量引用，本書在相應(yīng)章節(jié)前面單獨(dú)增加了相關(guān)知識(shí)點(diǎn)的重點(diǎn)法條和司法解釋節(jié)選。

內(nèi)容概要

本書為司法考試培訓(xùn)名校萬國學(xué)校名師講義內(nèi)容的提煉，體例上設(shè)[必讀法條]、[基本知識(shí)點(diǎn)]、[疑難點(diǎn)]、[易混淆點(diǎn)]幾部分。[必讀法條]部分列舉了司法考試涉及的重要法條，[基本知識(shí)點(diǎn)]部分對(duì)司法考試的知識(shí)要點(diǎn)進(jìn)行了歸納，[疑難點(diǎn)]部分對(duì)司法考試的疑難內(nèi)容進(jìn)行了深入的闡述。本書的特點(diǎn)是對(duì)知識(shí)點(diǎn)配以案例，形象生動(dòng)，引人入勝。    本書為參加司法考試人員的必備參考書。

書籍目錄

第一編　刑法的基礎(chǔ)　第一章　刑法的淵源和解釋  　第一節(jié)　刑法的淵源  　第二節(jié)　刑法的解釋　第二章　刑法的基本原則  　第一節(jié)　罪刑法定原則  　第二節(jié)　平等適用刑法原則  　第三節(jié)　罪刑相適應(yīng)原則(罪刑均衡)　第三章　刑法的適用范圍  　第一節(jié)　刑法的空間效力  　第二節(jié)　刑法的溯及力第二編　犯罪論　第四章　犯罪構(gòu)成概述　第五章　客觀構(gòu)成要件  　第一節(jié)　行為主體  　第二節(jié)　行為與因果關(guān)系  　第三節(jié)　違法性阻卻事由　第六章　主觀(責(zé)任)構(gòu)成要件  　第一節(jié)　主觀罪過  　第二節(jié)　事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤  　第三節(jié)　責(zé)任阻卻事由　第七章　故意犯罪的未完成形態(tài)    第一節(jié)　概述    第二節(jié)　犯罪預(yù)備    第三節(jié)　犯罪未遂    第四節(jié)　犯罪中止　第八章　共同犯罪  　第一節(jié)　共同犯罪成立的條件  　第二節(jié)　共犯形式  　第三節(jié)　我國刑法規(guī)定的共犯人及其刑事責(zé)任  　第四節(jié)　共同犯罪中的特殊問題　第九章　罪數(shù)  　第一節(jié)　實(shí)質(zhì)的一罪  　第二節(jié)　擬制的一罪第三編　刑罰論　第十章　刑罰的體系    第一節(jié)　主刑    第二節(jié)　附加刑　第十一章　刑罰的裁量  　第一節(jié)　量刑情節(jié)　  　第二節(jié)　累犯制度  　第三節(jié)　自首與立功  　第四節(jié)　數(shù)罪并罰制度  　第五節(jié)　緩刑制度　第十二章　刑罰的執(zhí)行    第一節(jié)　減刑    第二節(jié)　假釋制度　第十三章　刑罰的消滅第四編　罪刑各論　第十四章　罪刑各論概說    第一節(jié)　刑法分則的體系    第二節(jié)　刑法分則的條文構(gòu)成　第十五章　危害國家安全罪　第十六章　危害公共安全罪    第一節(jié)　以危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪    第二節(jié)　實(shí)施恐怖、危險(xiǎn)活動(dòng)危害公共安全的犯罪    第三節(jié)　違反槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)管理規(guī)定危害公共安全的犯罪    第四節(jié)　造成重大事故危害公共安全的犯罪　第十七章　破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪    第一節(jié)　生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪    第二節(jié)　走私罪    第三節(jié)　妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪    第四節(jié)　破壞金融管理秩序罪    第五節(jié)　金融詐騙罪    第六節(jié)　危害稅收征管罪    第七節(jié)　侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪  　第八節(jié)　擾亂市場(chǎng)秩序罪　第十八章　侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪  　第一節(jié)　侵害生命、健康的犯罪  　第二節(jié)　侵犯婦女、兒童身心健康的犯罪  　第三節(jié)　侵害人身自由的犯罪  　第四節(jié)　其他侵犯人身權(quán)的犯罪　第十九章　侵犯財(cái)產(chǎn)罪  　第一節(jié)　暴力、脅迫型犯罪  　第二節(jié)　竊取、騙取型財(cái)產(chǎn)犯罪  　第三節(jié)　侵占型、毀壞型財(cái)產(chǎn)犯罪　第二十章　妨害社會(huì)管理秩序罪  　第一節(jié)　擾亂公共秩序罪  　第二節(jié)　妨害司法罪  　第三節(jié)　妨害國(邊)境管理罪  　第四節(jié)　妨害文物管理罪  　第五節(jié)　危害公共衛(wèi)生罪  　第六節(jié)　破壞環(huán)境資源保護(hù)罪  　第七節(jié)　走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪  　第八節(jié)　組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫罪　第二十一章　貪污賄賂罪  　第一節(jié)　貪污犯罪  　第二節(jié)　賄賂犯罪　第二十二章　瀆職罪　第二十三章　軍人違反職責(zé)犯罪附一：歷年司法考試刑法經(jīng)典真題及解析附二：主觀題綜合演練

章節(jié)摘錄

例8：甲在美國買了一瓶毒酒，送到郵局，寄給他遠(yuǎn)在杭州的弟弟乙，希望他的弟弟喝到毒酒以后死掉，他好獨(dú)霸他父親的遺產(chǎn)。這是一個(gè)典型的故意殺人罪，在這個(gè)故意殺人罪里面，甲是什么時(shí)候著手殺人的？買毒酒、調(diào)毒酒都不能算著手，仍然是預(yù)備。因?yàn)檎{(diào)毒酒不具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)I生。他送到郵局，郵局又運(yùn)到杭州，他的弟弟拿到這瓶酒，他的弟弟一喝，死掉了。在整個(gè)過程中，從哪一點(diǎn)開始被認(rèn)為是故意殺人罪的著手？是寄出的時(shí)候還是收到的時(shí)候？是到達(dá)的時(shí)候還是發(fā)出的時(shí)候？應(yīng)該是到達(dá)的時(shí)候。到達(dá)的時(shí)候才具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)性。只有被害人隨時(shí)有可能喝這種毒酒的時(shí)候才是故意殺人罪的著手，因?yàn)榇藭r(shí)才具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)性。例8：甲男給乙女寫了一封信，說明天中午12點(diǎn)小樹林見，不見不散，必須要發(fā)生非法的性關(guān)系，否則你兒子性命不保。但是甲第二天到了小樹林以后，卻被警察抓獲了。此時(shí)他是強(qiáng)奸罪的預(yù)備還是未遂？應(yīng)該是預(yù)備。雖然他發(fā)出了脅迫，但是并不是當(dāng)場(chǎng)發(fā)出的，所以與被害人的法益有時(shí)間上和空間上的距離，并不具有侵害此女子性自主權(quán)的緊迫危險(xiǎn)性。緊迫危險(xiǎn)性一定要從時(shí)間的密接性和空間的密接性角度來考察。所以在前面也講過，張三對(duì)她的新生兒說，“媽媽決定餓死你”。著手點(diǎn)是再不喂嬰兒，他就要死了的時(shí)候。因?yàn)檫@個(gè)母親所制造的饑餓已經(jīng)嚴(yán)重威脅到嬰兒生命的時(shí)候，才是故意殺人罪的著手。（二）犯罪沒有既遂《刑法》第23條所言“未得逞”，應(yīng)指沒有發(fā)生行為人所希望的、行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果，對(duì)于結(jié)果犯而言，指實(shí)害結(jié)果沒有出現(xiàn)；對(duì)于危險(xiǎn)犯而言，指危險(xiǎn)結(jié)果沒有出現(xiàn)。對(duì)于行為犯而言，刑法鑒于法益的重大性等原因，用另外的侵害結(jié)果替代了行為所造成的抽象危險(xiǎn)的認(rèn)定。只有發(fā)生替代的侵害結(jié)果，才是既遂。例9：行為人夜人武器庫盜竊槍支、彈藥，手持槍支欲離開時(shí)，觸動(dòng)警鈴，被武警發(fā)現(xiàn)，經(jīng)過數(shù)小時(shí)僵持，最終被捕。是否構(gòu)成盜竊武器、彈藥罪的既遂？盜竊武器、彈藥罪是抽象危險(xiǎn)犯，即行為犯。此罪既遂的構(gòu)成需要出現(xiàn)抽象的危害公共安全的危險(xiǎn)。抽象的危險(xiǎn)是否存在，是以具體的行為是否造成的他種結(jié)果為依據(jù)的。具體到這一案例，應(yīng)該是行為人控制槍支、彈藥的侵害結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)，故抽象危險(xiǎn)出現(xiàn)，構(gòu)成盜竊武器、彈藥罪的既遂。（三）停止是由于意志以外的原因犯罪未遂和預(yù)備是一樣，也必須是被迫停止的。犯罪人意志以外的原因具體包括三種情況：①抑制犯罪意志的原因，即某種事實(shí)使得行為人認(rèn)為自己在客觀上已經(jīng)不可能繼續(xù)實(shí)施犯罪，從而被迫停止犯罪。②抑制犯罪行為的原因，如被他人發(fā)現(xiàn)而被迫停止犯罪。③抑制犯罪結(jié)果的原因，行為實(shí)行完畢，但是某種情況阻止了侵害結(jié)果的發(fā)生。二、犯罪未遂的類型（一）實(shí)行終了的未遂（行為人所認(rèn)為的完成犯罪的必要行為已經(jīng)實(shí)施完畢）和未實(shí)行終了的未遂什么是實(shí)行終了的未遂？一定要記住“計(jì)劃”這個(gè)詞。這個(gè)計(jì)劃是誰的計(jì)劃？犯罪人的計(jì)劃。也就是說按照犯罪人的計(jì)劃，他已經(jīng)完成了自己計(jì)劃中的行為，但結(jié)果就是沒有出現(xiàn)，這就是實(shí)行終了的未遂。例10：張三抓了一把毒藥放到了李四的杯子里面說：“現(xiàn)在你喝吧?！庇谑抢钏木秃攘耍攘艘院罄钏恼f：“我自從吃了一只大蛤蟆以后，就百毒不侵了，就像《天龍八部》中的段譽(yù)?！痹谶@種情況下，按照張三的計(jì)劃他的行為已經(jīng)實(shí)行完畢，但是結(jié)果卻沒有按照預(yù)想的方式出現(xiàn)，這就是實(shí)行終了的未遂。如果按照行為人的計(jì)劃，這個(gè)行為還沒完成就被中斷了，這就是實(shí)行未終了的未遂。例11：有一綽號(hào)叫張一刀的人，殺人從來都不用第二刀。一次殺人，他刺了一刀以后，認(rèn)為自己的殺人行為按照計(jì)劃已經(jīng)完成，結(jié)果被害人的心臟可能長(zhǎng)得很偏，沒有死。此時(shí)就屬于實(shí)行終了的未遂。例12：有一綽號(hào)叫張干刀的人，殺人從來是在刺第一千刀時(shí)對(duì)方才斷氣。某次殺人，他一刀一刀細(xì)細(xì)地剁，剁到第300刀的時(shí)候，就被警察抓獲，被迫放棄后續(xù)的行為。按照他的計(jì)劃，實(shí)行行為尚未完成，這就是實(shí)行未終了的未遂。例13：如果張三看到一個(gè)保險(xiǎn)柜，拿了一根棍去撬，撬了半天沒撬開，只好走人。此時(shí)是實(shí)行未中了的未遂。按照計(jì)劃應(yīng)該是撬開的，他沒撬開，實(shí)行未終了。例14：如果張三拿著一根棍，走過去一撬，保險(xiǎn)柜就開了，但是里面卻沒有錢。按照他的計(jì)劃行為已經(jīng)完成，但預(yù)想的結(jié)果卻不出現(xiàn)，此時(shí)就是實(shí)行終了的未遂。例15：一個(gè)小偷意欲盜竊他人財(cái)物，將手伸到包里面到處摸，剛伸進(jìn)去，還沒等摸到東西的時(shí)候被警察一把抓住了。此時(shí)他的行為沒有實(shí)行完畢。例16：如果小偷摸了半天發(fā)現(xiàn)只有衛(wèi)生紙，沒有值錢的財(cái)物。此時(shí)實(shí)行行為已經(jīng)完畢，但結(jié)果卻不出現(xiàn)，這就是實(shí)行終了的未遂。（二）能犯未遂（犯罪人所實(shí)施的行為本身可能達(dá)到既遂）和不能犯未遂（行為本身不可能既遂）能犯未遂指按照行為人的計(jì)劃，是有可能既遂的，有成功的可能性。也就是說，當(dāng)時(shí)要是再努力一下可能就成功了。例17：張三拿刀往李四的腦袋上一扔，要?dú)⒗钏模Y(jié)果刀扔偏了。這是能犯未遂還是不能犯未遂？是能犯未遂。按照他的扔飛刀的計(jì)劃，是有可能成功的。但是如果按照一個(gè)人的計(jì)劃根本不可能成功，就叫不能犯未遂。例18：甲人室盜竊，突然發(fā)現(xiàn)在床上躺著夫妻兩個(gè)人，其中一個(gè)身材苗條，穿著花襯衣，留著長(zhǎng)發(fā)。甲心想，美女也，撲上前去施以暴力，打了半天發(fā)現(xiàn)是個(gè)男的。其胖妻仍在旁沉睡。在這種情況下，行為人只能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的未遂。按照行為人的計(jì)劃不可能既遂。即使被害人沒有反抗他也不可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。因?yàn)椤缎谭ā返?36條說得很清楚，強(qiáng)奸罪的對(duì)象必須是婦女。這叫做對(duì)象不能犯的未遂。如果房間里只有丈夫的話，則甲的行為就是絕對(duì)不能犯，無罪。刑法是規(guī)定什么是犯罪，以及與犯罪相對(duì)應(yīng)的刑罰的種類和量的法規(guī)，也稱刑罰法規(guī)。刑法通過懲罰一個(gè)人的特定行為，使大家不會(huì)做這些行為，用意在于避免這一行為造成利益侵害。在刑罰法規(guī)中，最為重要的是以“刑法”命名的法律規(guī)范，它全面、系統(tǒng)地規(guī)定了有關(guān)刑罰法規(guī)的基本事項(xiàng)，所以也稱刑法典。目前我國的刑法體系是由刑法典、一個(gè)刑事單行法和七個(gè)刑法修正案構(gòu)成。一、刑法典如果一部法律名字叫《刑法》，那就是刑法典，也稱狹義刑法。用規(guī)范的說法是：刑法典是國家以刑法名稱頒布的，系統(tǒng)規(guī)定犯罪及其法律后果的法律。英美法系如我國香港地區(qū)、美國（路易斯安那州除外）沒有刑法典是因?yàn)樗鼈冸m然有很多的刑法，但沒有一部法律名字叫《刑法》。我國1979年頒布、經(jīng)過1997年修訂的《中華人民共和國刑法》，可謂我國的刑法典。刑法修正案是直接對(duì)刑法典內(nèi)容的修改，也屬于刑法典的內(nèi)容。此部《刑法》在編章的安排上分為總則編和分則編。其中《刑法》第102條以下屬于分則的規(guī)定，是專門針對(duì)個(gè)別的犯罪類型所作的犯罪以及刑罰的規(guī)定。第1條至第101條則屬于總則的規(guī)定，是對(duì)所有的犯罪類型的犯罪構(gòu)成以及刑罰的共同規(guī)定。二、單行刑法單行刑法是國家以決定、規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定、條例等名稱頒布的，規(guī)定某一類犯罪及其法律后果或者刑法某一事項(xiàng)的法律，是對(duì)刑法典的補(bǔ)充。目前我國生效的單行刑法只有一部，即全國人大常委會(huì)1998年12月29日頒布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。為了更好地應(yīng)對(duì)1997年的金融風(fēng)暴，彌補(bǔ)1997年刑法的不足，針對(duì)當(dāng)時(shí)的金融風(fēng)暴的特征，我國強(qiáng)化了外匯管理制度。該《決定》規(guī)定了三種行為：騙購?fù)鈪R的行為——騙購?fù)鈪R罪；逃匯行為——逃匯罪（《刑法》第190條的逃匯罪的主體是國有公司、企事業(yè)單位，但是在單行刑法里面將“國有”去掉了，意味著構(gòu)成中國《刑法》里的逃匯罪，主體可以是所有的單位，自然人仍然不可以構(gòu)成此罪）；非法買賣外匯——非法經(jīng)營罪。非法“賣”外匯當(dāng)然是非法經(jīng)營行為，為了賣的目的而“買”的，體現(xiàn)了經(jīng)營外匯的特征，也構(gòu)成非法經(jīng)營罪。例如張某想出國去留學(xué)，于是在黑市兌換美元，沒有經(jīng)營外匯的特征，不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

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《萬國學(xué)校授課精華:刑法》：知識(shí)要點(diǎn)，全部囊括，疑難問題，闡述透徹，易混淆點(diǎn)，辨析明白。

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