2010司法考試培訓教材·萬國學校授課精華

前言

行政法學是個令人煩躁、令人沮喪的學科。好多人都同意這個看法。學習行政法不同于學習民法或者刑法。民法、刑法的問題，我們似乎每天都能看到、聽到，能夠在頭腦中想象。但是，行政法，似乎與我們很近，因為我們的生活來不開與行政機關(guān)打交道，又似乎離我們很遠，因為除非必要，我們不會與行政機關(guān)打交道。正是這種若即若離的態(tài)度，讓我們總是在行政法的門外徘徊。我們要人行政法這個門，就必須打破學習民法、刑法的一貫思維，確立行政法獨有的思考問題的方法。眾所周知，民法問題的處理，大多從尋找“請求權(quán)基礎(chǔ)”著手，其典型問題是：誰可以向誰，依據(jù)哪一法律規(guī)范，主張哪一權(quán)利？而行政法問題的處理則與民法不同，它從確定行政行為的合法性著手。依法行政原則是行政法的基本理念，行政法學的主要任務就是以憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章等法規(guī)范為基礎(chǔ)，審查行政行為的合法性。因此，行政行為合法性的審查，是學習行政法的主要課題。在審查行政行為合法性的順序上，首先應當審查行政機關(guān)從事行政活動的法律基礎(chǔ)，也就是法律上的授權(quán)基礎(chǔ)；其次要審查行政行為是否符合法律規(guī)定的要件以及授權(quán)目的。這些是“合法行政原則”的精神所在。一般而言，行政行為合法性的審查，可以分為形式合法性（形式審查）與實質(zhì)合法性（實質(zhì)審查）兩個層面。形式審查是審查行政行為是否由有管轄權(quán)的機關(guān)作出，以及是否符合行政程序或形式要件等規(guī)定；實質(zhì)審查，是審查行政行為是否符合法律授權(quán)的要件、范圍及目的。行政行為合法性的審查，如果經(jīng)確認符合法律的意旨，原則上審查工作即告終結(jié)；反之，如果確認行政行為違反法規(guī)范，基于依法行政原則的精神，相對人可能提出以下要求：（1）行政機關(guān)應停止違法行為；（2）行政機關(guān)已經(jīng)作出的違法行為應予除去。對于這兩個要求，行政機關(guān)的回復可能有二：（1）行政機關(guān)自動停止違法行為，或者自行除去其違法行為，違法狀態(tài)即因此而除去。必須注意的是，行政機關(guān)自行除去違法行政行為，其本身就屬于一種行政行為，故仍有合法性審查的問題。例如，撤銷行政行為是否違反“信賴保護原則”。（2）行政機關(guān)繼續(xù)違法行為，或者任由違法行為繼續(xù)存在。在此情形下，我們可以進一步思考：相對人應當遵循何種法律途徑尋求法律救濟，比如，申請行政復議，請求行政復議機關(guān)決定撤銷該違法行為；或者提起行政訴訟，請求人民法院裁判撤銷違法行為；或者請求賠償義務機關(guān)給予行政賠償。這就涉及行政復議法、行政訴訟法、國家賠償法（總稱行政救濟法）上的問題。這與上述行政行為合法性的審查（它屬于行政實體法上的問題）有所不同。但是，行政法問題的討論和處理，往往兼及實體法與爭訟法兩方面。行政法的整個學科體系就是建立在上述邏輯基礎(chǔ)之上的，本書的篇章設置也大體遵循上述邏輯。本書前三章分析行政法基本概念、淵源和基本原則；第四章、第五章從實施行政行為的人角度分析。

內(nèi)容概要

　　本書為司法考試培訓名校萬國學校名師講義內(nèi)容的提煉，全書分設[必讀法條]、[基本知識點]、[疑難點]、[易混淆點]等欄目。在[必讀法條]部分列舉了司法考試的重點法條；在[基本知識點]部分對考查的知識要點作了歸納；在[疑難點]部分對考試的疑難內(nèi)容進行了深入的闡述；在[易混淆點]部分對易混淆的知識點進行了比較?！　”緯鵀閰⒓铀痉荚嚨南嚓P(guān)人員的必備參考書。

書籍目錄

第一章 行政法的基本概念　第一節(jié) 行政的概念　第二節(jié) 行政法與憲法、民法的關(guān)系第二章 行政法淵源　第一節(jié) 憲法和法律　第二節(jié) 一般法規(guī)：行政法規(guī)和地方性法規(guī)　第三節(jié) 特殊法規(guī)：經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)和自治法規(guī)　第四節(jié) 行政規(guī)章：部門規(guī)章和地方政府規(guī)章第三章 行政法基本原則　第一節(jié) 合法行政原則　第二節(jié) 合理行政原則　第三節(jié) 程序正當原則　第四節(jié) 高效便民、誠實守信和權(quán)責統(tǒng)一原則第四章 行政組織　第一節(jié) 行政主體和行政機關(guān)　第二節(jié) 被授權(quán)組織和受委托組織、個人第五章 行政機關(guān)公務員處分　第一節(jié) 行政處分的種類、設定與適用　第二節(jié) 行政處分的決定與申訴第六章 具體行政行為總論　第一節(jié) 具體行政行為的概念與特征　第二節(jié) 具體行政行為的合法要件　第三節(jié) 具體行政行為的效力_　第四節(jié) 具體行政行為的無效與廢棄第七章 行政許可　第一節(jié) 行政許可概述　第二節(jié) 行政許可的設定與具體規(guī)定　第三節(jié) 行政許可的實施第八章 行政處罰　第一節(jié) 行政處罰概述　第二節(jié) 行政處罰的設定與具體規(guī)定　第三節(jié) 行政處罰的實施第九章 行政裁決和行政確認　第一節(jié) 行政裁決　第二節(jié) 行政確認第十章 行政強制　第一節(jié) 行政強制措施　第二節(jié) 行政強制執(zhí)行第十一章 行政爭訟概述　第一節(jié) 行政復議的概念和特征　第二節(jié) 行政訴訟的概念與特征第十二章 行政爭訟參加人　第一節(jié) 行政爭訟提起人　第二節(jié) 行政爭訟被提起人　第三節(jié) 行政爭訟　第三人第十三章 行政爭訟管轄　第一節(jié) 復議管轄　第二節(jié) 訴訟管轄第十四章 行政爭訟申請　第一節(jié) 行政復議申請與受理　第二節(jié) 提起行政訴訟第十五章 行政爭訟審理中的特殊制度　第一節(jié) 行政爭訟證據(jù)　第二節(jié) 行政爭訟的法律適用　第三節(jié) 撤回行政爭訟第十六章 行政爭訟裁決及其執(zhí)行　第一節(jié) 行政訴訟一審裁判類型　第二節(jié) 行政復議決定類型　第三節(jié) 行政爭訟裁決的執(zhí)行第十七章 行政賠償　第一節(jié) 行政賠償概念及其要件　第二節(jié) 行政賠償義務機關(guān)　第三節(jié) 行政賠償程序第十八章 司法賠償　第一節(jié) 司法賠償概念及其賠償范圍　第二節(jié) 司法賠償義務機關(guān)　第三節(jié) 刑事賠償程序

章節(jié)摘錄

一、行政的含義（一）公共行政與普通行政行政法調(diào)整的對象是“行政”。所謂行政，是指“執(zhí)行”或“管理”。無論是國家或公共領(lǐng)域，還是私經(jīng)濟、社會領(lǐng)域，都有“執(zhí)行”或“管理”，也就是說都存在“行政”。但是，行政法意義上的行政是指“公共行政”。行政法調(diào)整的“公共行政”范圍，會因為國家和時代的不同而不同。一般地，國家是“公共行政”的主要承擔者，但國家還會設立事業(yè)單位、公用企業(yè)履行公共職能，社會團體、私有企業(yè)、民辦非企業(yè)單位也可通過被授權(quán)、受委托等法律形式履行公共職能?！肮残姓毕鄬τ凇捌胀ㄐ姓钡奶卣?，是其具有公共性。換句話說，“公共行政”涉及公共利益的追求?！肮残姓卑▏倚姓?、公共事業(yè)組織（例如公立學校、醫(yī)院、圖書館、博物院）的行政、群眾性自治組織（例如村民委員會、居民委員會）的行政、團體性自治組織（例如律師協(xié)會、體育協(xié)會、消費者協(xié)會）的行政以及其他形式的公共行政。我國行政法調(diào)整的主要是國家行政。（二）形式行政與實質(zhì)行政一般地，國家行為分為立法行為、行政行為和司法行為。將國家行為中的立法行為、司法行為剔除之后，剩下的即為“形式行政”。“形式行政”，是指以行政機關(guān)作為劃分行政的根據(jù)，只要是行政機關(guān)從事的職權(quán)活動及與其職權(quán)直接相關(guān)的活動都可以被認為是行政活動，無論它們是制定規(guī)則的、處理具體事項的，還是裁決爭議案件的活動?！皩嵸|(zhì)行政”，是指以國家機關(guān)的職能活動作為劃分行政的根據(jù)，制定規(guī)則和裁決爭議案件以外的執(zhí)行性活動被認為屬于行政活動，無論它們是由哪個國家機關(guān)實施的。此種“實質(zhì)行政”，具有以下主要特征：（1）公共性，即行政職權(quán)的行使是為取得、發(fā)展和維護國家利益或社會公共利益；（2）權(quán)力性，即可以使用國家強制力實現(xiàn)其意志；（3）積極性，即行政職權(quán)的行使可以不以他人的請求為條件，主動地采取為實現(xiàn)其職能所需要的行政措施；（4）直接性，即行政職權(quán)的行使可以直接、具體地確定特定人的權(quán)利和義務。是指行政主體實施具體行政行為時超越了法律、法規(guī)授予的權(quán)力界限，實施了無權(quán)實施的具體行政行為。超越職權(quán)以行政主體的行政權(quán)限為衡量標準。特定行政主體之行政權(quán)限的大小，直接關(guān)系到其超越職權(quán)構(gòu)成與否。不論行為主體的行為動機、目的是否正當、合法，只要具體行政行為在客觀上超越了權(quán)限都構(gòu)成超越職權(quán)。“超越職權(quán)”主要表現(xiàn)有：行政機關(guān)行使了憲法、法律、法規(guī)沒有授予任何國家機關(guān)的權(quán)限，或者行使了憲法、法律、法規(guī)授予其他國家機關(guān)的權(quán)力；超越了行政主體行使權(quán)力的地域范圍；超過法定時間行使權(quán)力；超越了法律、法規(guī)規(guī)定的種類、幅度規(guī)定。綜合而言，主要是以下四方面的越權(quán)：1.管轄越權(quán)行政管轄權(quán)，分為事務管轄、級別管轄和地域管轄三個方面，比如公司登記，事務管轄機關(guān)是工商行政管理機關(guān)，級別管轄按照國務院《公司登記管理條例》第6、7、8條確定；地域管轄則是“轄區(qū)主義”，即公司在何地設立則在何地的工商行政管理機關(guān)登記。因此，管轄方面的超越職權(quán)，分為事務越權(quán)、級別越權(quán)和地域越權(quán)。所謂事務越權(quán)，是指某種行政事務，本由甲類行政機關(guān)管轄，在沒有任何法定理由的情形下卻由乙類行政機關(guān)作出具體行政行為。比如，民政部門辦理公司登記，或者工商行政管理機關(guān)辦理民辦非企業(yè)單位登記。所謂級別越權(quán)，是指某種行政事務，本由上級行政機關(guān)管轄，在沒有任何法定理由的情形下卻由下級行政機關(guān)作出具體行政行為，或者本由下級行政機關(guān)管轄，在沒有任何法定理由的情形下卻由上級行政機關(guān)作出具體行政行為。比如，省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局給國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責的公司辦理登記，或者國家工商行政管理總局給省、自治區(qū)、直轄市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責的公司辦理登記。所謂地域越權(quán)，是指某種行政事務，本由甲地行政機關(guān)管轄，在沒有任何法定理由的情形下卻由乙地行政機關(guān)作出具體行政行為。比如，某公司住所地在甲地，并應由甲地工商行政管理機關(guān)辦理登記，卻由乙地工商行政管理機關(guān)辦理登記。2.時間越權(quán)時間越權(quán)，主要有兩種情形：其一，某些行政職權(quán)，依法只能特定行政主體在法定時間點才能享有，在一般時間點則不享有。若該特定行政主體在一般時間點行使該項職權(quán)，就屬于時間越權(quán)。比如，根據(jù)《戒嚴法》第15條，戒嚴期間，戒嚴實施機關(guān)可以決定在戒嚴地區(qū)采取宵禁措施。若國務院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府在平時采取宵禁措施就屬于時間越權(quán)。其二，行政主體享有的某些行政職權(quán)必須在法定期限內(nèi)行使，若該行政主體在法定期限之外行使應在法定期限內(nèi)行使的行政職權(quán)。比如，實施行政處罰應當在處罰追究時效內(nèi)進行，否則即構(gòu)成時間越權(quán)；因稅務機關(guān)的責任，致使納稅人、扣繳義務人未繳或者少繳稅款的，稅務機關(guān)要求納稅人、扣繳義務人補繳稅款，應當在所謂對象越權(quán)，是指某一具體行政行為只能針對特定對象，而行政主體卻將該行政行為針對其他非法定對象。具體行政行為的對象包括人、行為和物。因此，對象越權(quán)又可細化為以下三種：其一，對人越權(quán)，即某一具體行政行為依法只能針對特定的相對人，而行政主體卻將該行政行為針對其他人。比如，根據(jù)《稅收征收管理法》第38條，稅收保全措施只能針對從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人，若稅務機關(guān)對不從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人采取稅收保全措施，就構(gòu)成對人越權(quán)。再比如，根據(jù)《治安管理處罰法》第82條，在治安管理處罰案件調(diào)查中，強制傳喚只能針對違反治安管理行為人，若針對被侵害人或者其他證人，則構(gòu)成對人越權(quán)。其二，對行為越權(quán)，即某一具體行政行為依法只能針對相對人的特定行為，而行政主體卻將該行政行為針對其他行為。根據(jù)《稅收征收管理法》第38條，稅務機關(guān)在規(guī)定的納稅期之前責令從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人限期繳納應納稅款，是針對其逃避納稅義務行為。若該納稅人不存在逃避納稅義務行為，但由于經(jīng)營狀況惡化可能無能力納稅，則稅務機關(guān)提前責令限期納稅的決定就屬于對行為越權(quán)。其三，對物越權(quán)，即某一具體行政行為依法只能針對特定的物，而行政主體卻將該行政行為針對其他物。根據(jù)《治安管理處罰法》第89條，公安機關(guān)辦理治安案件，可以扣押同時滿足以下三個條件的物品：（1）與案件有關(guān)；（2）需要作為證據(jù)；（3）不屬于被侵害人或者善意第三人合法占有的財產(chǎn)。若公安機關(guān)辦理治安案件時發(fā)現(xiàn)有關(guān)物品不符合上述條件卻仍予以扣押，則屬于對物越權(quán)。再比如，根據(jù)《稅收征收管理法》第38條第3款、第40條第3款以及第42條，個人及其所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的住房和用品，不在稅收保全措施、強制執(zhí)行措施的范圍之內(nèi)。若稅收保全措施或者強制執(zhí)行措施針對個人及其所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的住房和用品的，則屬于對物越權(quán)。4.行為性質(zhì)越權(quán)所謂行為性質(zhì)越權(quán)，是指行政主體對于某一事項授權(quán)作出某類行政行為，而行政主體卻作出另一類型的行政行為。常見的情形有：一是法律授權(quán)行政機關(guān)對某一事項進行行政調(diào)解，而該行政機關(guān)卻作出行政裁決。比如，根據(jù)《專利法》第57條，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額糾紛，管理專利工作的部門僅有調(diào)解權(quán)，而無裁決權(quán)，若管理專利工作的部門作出行政裁決，就屬于行為性質(zhì)越權(quán)。二是法律授權(quán)行政機關(guān)對某一事項進行行政指導，而該行政機關(guān)卻作出行政命令。三是法律要求行政機關(guān)與相對人簽訂合同處理有關(guān)事項，而行政機關(guān)卻采用具體行政行為的方式處理有關(guān)事項。

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《萬國學校授課精華:行政法與行政訴訟法》：知識要點，全部囊括。疑難問題，闡述透徹。易混淆點，辨析明白。

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