外觀設計研究

前言

　　本書的研究主題　　在1984年的中國專利法中，似乎是不經(jīng)意地帶入了外觀設計專利制度。20多年過去，當初似乎不經(jīng)意間帶入的外觀設計制度已經(jīng)上演了無心插柳柳成蔭的一幕。從2001年起，我國外觀設計年申請量持續(xù)名列世界第一。相應地，與外觀設計有關的無效案件和侵權(quán)案件高企不下。實踐提醒我們，應該對外觀設計專利制度進行深入的理論思考?！　⊥庥^設計的上位概念是設計，后者是一個極耐咀嚼的詞。人類歷史自勞動開始，勞動借助工具，當原始人笨拙地用石塊互相砍削，試著找到一塊合用的石器作為工具時，設計便誕生了。這種出于實用的、功利性目的的選材和加工，恰是設計的原點。雖然設計的原點只是出于實用目的，現(xiàn)代設計卻是勾連藝術(shù)和技術(shù)的，這給我們理解現(xiàn)代設計的性質(zhì)造成了極大困難。　　設計當然與產(chǎn)品的外觀有關，但是也關心怎么操作。幾乎每一種設計都包含著外觀和功能之間的某些平衡。設計（工業(yè)設計）從來都不僅僅是“外觀設計”。制度為何把設計分了又解，偏偏關注關于外觀的沒計？設計是一種構(gòu)思和計劃，以及把這種構(gòu)思與技術(shù)通過一定的手段視覺化的活動過程。

內(nèi)容概要

本書運用分析研究法、比較研究法考察作為權(quán)利對象的設計的歷史及其性質(zhì)、概念化了的外觀設計與概念化了的發(fā)明、作品之間的區(qū)別和聯(lián)系，研究了保護工業(yè)設計在經(jīng)濟上、哲學上或者政治上的正當理由以及在上述正當理由支持之下的賦權(quán)方式，并通過回顧外觀設計保護制度的變遷歷程，揭示作為一種賦權(quán)方式的外觀設計專利制度，借以完成對于“外觀設計”的定義，回答外觀設計領域幾個引起廣泛爭議的問題。 本書可供知識產(chǎn)權(quán)領域?qū)W習者、研究者和實務工作者參考使用?！　【科鋵嶋H，文明史就是一部設計史。但“設計，，卻并不是一個從來就有的概念，只有當造物的兩個過程——計劃和制作——被分開后，“設計”這一詞才出現(xiàn)。因此，史家所謂的原始設計階段，乃是以今人的眼光去認識當日的造物過程，從完整的一個造物過程中分解出事前計劃的因素而已。近代以降，造物的兩個過程——計劃和制作才分離開來。穆特修斯所領導的德國工業(yè)同盟開了工業(yè)化設計的先河，設計史自此進入現(xiàn)代設計階段?，F(xiàn)代設計和古典設計最大的不同就在于是否屬手工業(yè)化生產(chǎn)的設計。此外，由于材料和技術(shù)的發(fā)展，使得現(xiàn)代設計較之于古典設計，更像是自由塑形的設計。于時間長河的沖刷之下，日常語境中的“設計”一詞已有廣狹程度不同的含義，作為法律概念的外觀設計需要確定其特定的含義。從法律技術(shù)上來看，“外觀設計”是“設計”這一詞經(jīng)過兩個限縮步驟之后的產(chǎn)物。這兩個步驟其實就是對于“設計”的劃分和分解，其中，劃分是指將設計分成工業(yè)設計和非工業(yè)設計，后者包括手工藝設計和工程設計；分解是指將工業(yè)設計解成外觀設計和結(jié)構(gòu)設計，后者又稱功能設計，或技術(shù)設計。    本書既然要探討“外觀設計”的定義，便不能不考察外觀設計的保護史。筆者將目光投向外國，考察英國外觀設計的保護史，可知外觀設計的定義并非～蹴而就，也非一成不變。隨著外觀設計權(quán)——也就是外觀設計的保護模式——面貌的不斷改變，外觀設計的定義也不斷改變。英國外觀設計保護史所提供的外觀設計定義的演變歷程對我國應該有借鑒意義。中國的外觀設計專利保護始于1985年，歷20余年，其申請量和授權(quán)量已經(jīng)連年蟬聯(lián)世界首位。雖然如此，畢竟由于保護史過于短暫，且由于其移植自外國的特征，尚難以把握外觀設計定義的演變脈絡。    既然具體的保護模式與外觀設計的定義之間具有相關關系，下一步的問題就是，各種保護模式是如何形成的？因此，有必要上溯至第二性的法律概念——外觀設計、發(fā)明、作品等——在第一性客觀世界中的原型，即創(chuàng)造性成果，考察第一性的創(chuàng)造性成果何以擁有多種不同的保護模式。目前，有一些關于創(chuàng)造性成果之結(jié)構(gòu)的模式和理論，這些模式和理論大都主張創(chuàng)造性成果呈現(xiàn)一種思想一表達的結(jié)構(gòu)。其實，若依通說將“思想”界定為“存在于人腦中的人的智力活動結(jié)果”，則創(chuàng)造性成果已經(jīng)逸出思想一表達的作用范圍，進入了表達一意思的場域。表達是面向他者的表達，他者賦予表達以意思。創(chuàng)造性成果的存在方式是表達一意思統(tǒng)一體，這一品性決定了保護模式的可選擇性。舉例而言，法律至少可以選擇決定保護“表達”還是保護“意思”。專利權(quán)、著作權(quán)以及外觀設計權(quán)實際上就是各自不同的保護模式。    賦予創(chuàng)造性成果以何種權(quán)利類型就是賦權(quán)方式?？梢?，賦權(quán)方式是保護模式的另一種，同時也是更為精確的提法。其含義是“擬對某一對象賦予某種性質(zhì)的權(quán)利”，其實質(zhì)是“他人的何種行為將侵犯權(quán)利人的權(quán)利”。對于法學來說，第一性的對象屬于只可認識不可作為的東西，但第二性的權(quán)利客體卻屬于法學塑造的東西。第二性的權(quán)利客體，其構(gòu)成要件實際上是由賦權(quán)方式來決定的。也就是說，權(quán)利規(guī)制了其客體的面貌。當作出賦權(quán)決定之時，第一性的創(chuàng)造性成果被有意識地按照各種保護模式分門別類地予以保護，結(jié)果是界定了第二性的發(fā)明、作品、外觀設計等概念所對應的對象域。就外觀設計這一法律概念而言，這一對象域必備的要素僅僅包括“工業(yè)應用”和“外形特征”這兩點。至于“形狀、圖案、色彩”等只是重復了設計這一詞原本就包括的內(nèi)容。在對象域確定下來之后，下一步是確定加諸于這些對象的法律要求。這一法律要求一般被稱為外觀設計的實質(zhì)條件。    賦權(quán)方式揭示了權(quán)利的另一副面孔。正是賦權(quán)方式的家族相似性，確保了知識產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一性。不消說，特定的賦權(quán)方式需要正當性理由加以說明。不存在所謂知識產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一的、整體的正當性，知識產(chǎn)權(quán)的正當性需要就各種賦權(quán)方式一一加以說明?？疾煳覈耐庥^設計專利制度，可知其雖名為專利權(quán)，實際上是類似于商標權(quán)的賦權(quán)方式，’這種賦權(quán)方式欠缺正當性理由的支撐。這種賦權(quán)方式之下的外觀設計實質(zhì)條件，顯然也存在根本的問題。外觀設計專利權(quán)的賦權(quán)方式應該從替代著作權(quán)保護的角度去尋求。應該立足于具有正當性理由支撐的賦權(quán)方式，對外觀設計的實質(zhì)條件進行重構(gòu)。應該將新穎性和創(chuàng)造性分離，新穎性僅指申請專利的設計與現(xiàn)有設計是否相同。創(chuàng)造性是一切人類創(chuàng)新成果的靈魂，創(chuàng)造性在不同的人類智力成果中具有不同的規(guī)定性。藝者，意也，設計者，意匠也。在工業(yè)設計領域，創(chuàng)造性是指申請專利的設計與現(xiàn)有設計相比，具有獨特的個性。綜合外觀設計這一法律概念所指的對象域和實質(zhì)條件，外觀設計可以被定義為“具有新穎性和創(chuàng)造性的，關于物品外形特征的工業(yè)應用的設計”。    我國學界關于外觀設計的定義、授權(quán)條件、保護范圍、侵權(quán)判斷標準等的爭論，歸根結(jié)底，都是外觀設計的概念問題。所謂“外觀設計的多重保護”這一問題也不例外。若站在第二性的立場，不存在“外觀設計的多重保護”這一說法，只有工業(yè)設計的多重保護這一說法。多重保護即是多重賦權(quán)，實際上仍是對創(chuàng)造性成果進行賦權(quán)的問題。多重保護這種賦權(quán)方式同樣需要正當性理由加以說明。分析可知，多重保護引發(fā)難以克服的規(guī)范沖突和意義關聯(lián)危機，在成本收益的衡量上也不占優(yōu)，因此，通常情況下并非好的選項。

作者簡介

應振芳，浙江蘭溪人，浙江工商大學法學院專任教師。中國人民大學法學院民商法學博士，主要研究知識產(chǎn)權(quán)法。曾參加國家知識產(chǎn)權(quán)局專利法及其實施細則第三次修改課題“外觀設計專利授權(quán)標準和保護范圍”的研究工作，曾在《知識產(chǎn)權(quán)》等期刊上發(fā)表論文20篇左右。代表作有《思想、表達與知識產(chǎn)權(quán)》、《司法能動、法官造法與知識產(chǎn)權(quán)法定主義》、《意匠多重保護辨析》和《外觀設計權(quán)何以正當——兼論我國外觀設計制度的變革》。

書籍目錄

第一章  設計及其概念化  第一節(jié)  “設計”的歷史    一、原始設計階段    二、古典設計階段    三、現(xiàn)代設計階段  第二節(jié)  設計的概念    一、“設計”這個詞    二、設計者，意匠也    三、“設計”與另一些詞    四、設計的分類  第三節(jié)  從設計到外觀設計：概念化的技術(shù)    一、為何規(guī)范    二、如何概念化第二章  外觀設計的保護史  第一節(jié)  概念化的歷史(一)——英國的經(jīng)驗    一、英國外觀設計保護史簡介    二、與版權(quán)的重疊保護問題    三、外觀設計保護模式的演變    四、外觀設計定義的演變  第二節(jié)  概念化的歷史(二)——中國的實踐    一、立法    二、外觀設計專利制度的運行現(xiàn)狀    三、我國外觀設計的保護模式    四、外觀設計定義的亂象第三章  定義外觀設計(一)——發(fā)明、作品和外觀設計  第一節(jié)  分殊化    一、作品    二、發(fā)明    三、外觀設計  第二節(jié)  區(qū)分的努力    一、外國的經(jīng)驗    二、中國的歷程    三、小結(jié)  第三節(jié)  區(qū)分的理論模式、困境及其解決    一、幾種區(qū)分模式    二、對這幾種區(qū)分模式的評論    三、創(chuàng)造性成果的結(jié)構(gòu)：表達一意思統(tǒng)一體第四章  賦權(quán)方式  第一節(jié)  創(chuàng)造性成果的保護方式    一、保護模式的選擇    二、對象、對象上的權(quán)利與權(quán)利客體  第二節(jié)  賦權(quán)方式的提出    一、什么是賦權(quán)方式    二、賦權(quán)方式與相關術(shù)語    三、賦權(quán)方式演變的歷史考察    四、知識產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一性  第三節(jié)  賦權(quán)方式的結(jié)構(gòu)及其影響因子    一、賦權(quán)方式的結(jié)構(gòu)    二、賦權(quán)方式的影響因子  第四節(jié)  賦權(quán)方式與知識產(chǎn)權(quán)法體系    一、法體系    二、法律學者探究知識產(chǎn)權(quán)概念的努力    三、法體系的構(gòu)成要素    四、概念加價值的體系    五、賦權(quán)方式與類型構(gòu)成的體系    旁論之一：與田村智財法論的比較    旁論之二：與知識產(chǎn)權(quán)法定主義的比較第五章  定義外觀設計(二)——決定構(gòu)成要件  第一節(jié)  外觀設計對應的對象域    一、T業(yè)應用    二、外形特征    三、關于部分外觀設計  第二節(jié)  外觀設計權(quán)的正當性理由    一、勞動理論、人格理論及其評述    二、激勵論及促進發(fā)明利用的理論    三、社會契約論和制度替代理論  第三節(jié)  確定外觀設計的實質(zhì)條件    一、當前我國的外觀設計賦權(quán)方式    二、應然的賦權(quán)方式    三、重構(gòu)外觀設計專利的實質(zhì)條件第六章  多重保護問題  第一節(jié)  現(xiàn)行法對多重保護的態(tài)度    一、外觀設計權(quán)保護與著作權(quán)保護    二、外觀設計權(quán)保護與商標權(quán)保護    三、外觀設計權(quán)保護與反不正當競爭法保護  第二節(jié)  對多重保護的分析    一、法律競合難題    二、意義關聯(lián)危機    三、成本收益分析參考文獻后記

章節(jié)摘錄

　　第一章 設計及其概念化　　美術(shù)史家休斯說：“我們與祖輩不同，我們是生活在一個我們自己制造的世界里?！比祟惤?jīng)過數(shù)百萬年，或許更長時間的進化，終于可能進入一個完全由造物組成的世界。我們通常將這個人造物的世界稱作文明的世界，并且將這些人造物區(qū)分成物質(zhì)文明和精神文明?！　≡谶@個文明的世界里，到處充斥著設計。每天，你住在設計得或好或壞的房子里，你房子里的東西，諸如家具、電器、擺設，除卻陽臺上的植物以及你養(yǎng)的寵物，無一不來自設計，不僅如此，客人們還會根據(jù)你家里的陳設來判斷你的興趣愛好，以及你的品位。事實上，就連植物和動物，除了屬于生物本能的那一部分之外，余下的也充斥著設計，植物和動物的品種常常是設計的結(jié)果，針對植物、尤其是花卉的造型，有專門的造型設計師。早晨你出門去上班，乘坐的是被設計出來的交通工具，自行車、公交車、地鐵或者出租車，事實上，連同城市道路、交通路線，也統(tǒng)統(tǒng)出自設計。你在車上，閑來無事，打開諾基亞手機中的游戲功能，聽著愛國者mp3中播放的音樂，如果你是一位女士，你也許還有一個裝這些東西的LV的手袋，不用說，這些全來自設計。

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