外觀設(shè)計研究

前言

　　本書的研究主題　　在1984年的中國專利法中，似乎是不經(jīng)意地帶入了外觀設(shè)計專利制度。20多年過去，當(dāng)初似乎不經(jīng)意間帶入的外觀設(shè)計制度已經(jīng)上演了無心插柳柳成蔭的一幕。從2001年起，我國外觀設(shè)計年申請量持續(xù)名列世界第一。相應(yīng)地，與外觀設(shè)計有關(guān)的無效案件和侵權(quán)案件高企不下。實踐提醒我們，應(yīng)該對外觀設(shè)計專利制度進(jìn)行深入的理論思考?！　⊥庥^設(shè)計的上位概念是設(shè)計，后者是一個極耐咀嚼的詞。人類歷史自勞動開始，勞動借助工具，當(dāng)原始人笨拙地用石塊互相砍削，試著找到一塊合用的石器作為工具時，設(shè)計便誕生了。這種出于實用的、功利性目的的選材和加工，恰是設(shè)計的原點。雖然設(shè)計的原點只是出于實用目的，現(xiàn)代設(shè)計卻是勾連藝術(shù)和技術(shù)的，這給我們理解現(xiàn)代設(shè)計的性質(zhì)造成了極大困難。　　設(shè)計當(dāng)然與產(chǎn)品的外觀有關(guān)，但是也關(guān)心怎么操作。幾乎每一種設(shè)計都包含著外觀和功能之間的某些平衡。設(shè)計（工業(yè)設(shè)計）從來都不僅僅是“外觀設(shè)計”。制度為何把設(shè)計分了又解，偏偏關(guān)注關(guān)于外觀的沒計？設(shè)計是一種構(gòu)思和計劃，以及把這種構(gòu)思與技術(shù)通過一定的手段視覺化的活動過程。

內(nèi)容概要

本書運用分析研究法、比較研究法考察作為權(quán)利對象的設(shè)計的歷史及其性質(zhì)、概念化了的外觀設(shè)計與概念化了的發(fā)明、作品之間的區(qū)別和聯(lián)系，研究了保護(hù)工業(yè)設(shè)計在經(jīng)濟(jì)上、哲學(xué)上或者政治上的正當(dāng)理由以及在上述正當(dāng)理由支持之下的賦權(quán)方式，并通過回顧外觀設(shè)計保護(hù)制度的變遷歷程，揭示作為一種賦權(quán)方式的外觀設(shè)計專利制度，借以完成對于“外觀設(shè)計”的定義，回答外觀設(shè)計領(lǐng)域幾個引起廣泛爭議的問題。 本書可供知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W習(xí)者、研究者和實務(wù)工作者參考使用?！　【科鋵嶋H，文明史就是一部設(shè)計史。但“設(shè)計，，卻并不是一個從來就有的概念，只有當(dāng)造物的兩個過程——計劃和制作——被分開后，“設(shè)計”這一詞才出現(xiàn)。因此，史家所謂的原始設(shè)計階段，乃是以今人的眼光去認(rèn)識當(dāng)日的造物過程，從完整的一個造物過程中分解出事前計劃的因素而已。近代以降，造物的兩個過程——計劃和制作才分離開來。穆特修斯所領(lǐng)導(dǎo)的德國工業(yè)同盟開了工業(yè)化設(shè)計的先河，設(shè)計史自此進(jìn)入現(xiàn)代設(shè)計階段。現(xiàn)代設(shè)計和古典設(shè)計最大的不同就在于是否屬手工業(yè)化生產(chǎn)的設(shè)計。此外，由于材料和技術(shù)的發(fā)展，使得現(xiàn)代設(shè)計較之于古典設(shè)計，更像是自由塑形的設(shè)計。于時間長河的沖刷之下，日常語境中的“設(shè)計”一詞已有廣狹程度不同的含義，作為法律概念的外觀設(shè)計需要確定其特定的含義。從法律技術(shù)上來看，“外觀設(shè)計”是“設(shè)計”這一詞經(jīng)過兩個限縮步驟之后的產(chǎn)物。這兩個步驟其實就是對于“設(shè)計”的劃分和分解，其中，劃分是指將設(shè)計分成工業(yè)設(shè)計和非工業(yè)設(shè)計，后者包括手工藝設(shè)計和工程設(shè)計；分解是指將工業(yè)設(shè)計解成外觀設(shè)計和結(jié)構(gòu)設(shè)計，后者又稱功能設(shè)計，或技術(shù)設(shè)計。    本書既然要探討“外觀設(shè)計”的定義，便不能不考察外觀設(shè)計的保護(hù)史。筆者將目光投向外國，考察英國外觀設(shè)計的保護(hù)史，可知外觀設(shè)計的定義并非～蹴而就，也非一成不變。隨著外觀設(shè)計權(quán)——也就是外觀設(shè)計的保護(hù)模式——面貌的不斷改變，外觀設(shè)計的定義也不斷改變。英國外觀設(shè)計保護(hù)史所提供的外觀設(shè)計定義的演變歷程對我國應(yīng)該有借鑒意義。中國的外觀設(shè)計專利保護(hù)始于1985年，歷20余年，其申請量和授權(quán)量已經(jīng)連年蟬聯(lián)世界首位。雖然如此，畢竟由于保護(hù)史過于短暫，且由于其移植自外國的特征，尚難以把握外觀設(shè)計定義的演變脈絡(luò)。    既然具體的保護(hù)模式與外觀設(shè)計的定義之間具有相關(guān)關(guān)系，下一步的問題就是，各種保護(hù)模式是如何形成的？因此，有必要上溯至第二性的法律概念——外觀設(shè)計、發(fā)明、作品等——在第一性客觀世界中的原型，即創(chuàng)造性成果，考察第一性的創(chuàng)造性成果何以擁有多種不同的保護(hù)模式。目前，有一些關(guān)于創(chuàng)造性成果之結(jié)構(gòu)的模式和理論，這些模式和理論大都主張創(chuàng)造性成果呈現(xiàn)一種思想一表達(dá)的結(jié)構(gòu)。其實，若依通說將“思想”界定為“存在于人腦中的人的智力活動結(jié)果”，則創(chuàng)造性成果已經(jīng)逸出思想一表達(dá)的作用范圍，進(jìn)入了表達(dá)一意思的場域。表達(dá)是面向他者的表達(dá)，他者賦予表達(dá)以意思。創(chuàng)造性成果的存在方式是表達(dá)一意思統(tǒng)一體，這一品性決定了保護(hù)模式的可選擇性。舉例而言，法律至少可以選擇決定保護(hù)“表達(dá)”還是保護(hù)“意思”。專利權(quán)、著作權(quán)以及外觀設(shè)計權(quán)實際上就是各自不同的保護(hù)模式。    賦予創(chuàng)造性成果以何種權(quán)利類型就是賦權(quán)方式?？梢?，賦權(quán)方式是保護(hù)模式的另一種，同時也是更為精確的提法。其含義是“擬對某一對象賦予某種性質(zhì)的權(quán)利”，其實質(zhì)是“他人的何種行為將侵犯權(quán)利人的權(quán)利”。對于法學(xué)來說，第一性的對象屬于只可認(rèn)識不可作為的東西，但第二性的權(quán)利客體卻屬于法學(xué)塑造的東西。第二性的權(quán)利客體，其構(gòu)成要件實際上是由賦權(quán)方式來決定的。也就是說，權(quán)利規(guī)制了其客體的面貌。當(dāng)作出賦權(quán)決定之時，第一性的創(chuàng)造性成果被有意識地按照各種保護(hù)模式分門別類地予以保護(hù)，結(jié)果是界定了第二性的發(fā)明、作品、外觀設(shè)計等概念所對應(yīng)的對象域。就外觀設(shè)計這一法律概念而言，這一對象域必備的要素僅僅包括“工業(yè)應(yīng)用”和“外形特征”這兩點。至于“形狀、圖案、色彩”等只是重復(fù)了設(shè)計這一詞原本就包括的內(nèi)容。在對象域確定下來之后，下一步是確定加諸于這些對象的法律要求。這一法律要求一般被稱為外觀設(shè)計的實質(zhì)條件。    賦權(quán)方式揭示了權(quán)利的另一副面孔。正是賦權(quán)方式的家族相似性，確保了知識產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一性。不消說，特定的賦權(quán)方式需要正當(dāng)性理由加以說明。不存在所謂知識產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一的、整體的正當(dāng)性，知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性需要就各種賦權(quán)方式一一加以說明。考察我國的外觀設(shè)計專利制度，可知其雖名為專利權(quán)，實際上是類似于商標(biāo)權(quán)的賦權(quán)方式，’這種賦權(quán)方式欠缺正當(dāng)性理由的支撐。這種賦權(quán)方式之下的外觀設(shè)計實質(zhì)條件，顯然也存在根本的問題。外觀設(shè)計專利權(quán)的賦權(quán)方式應(yīng)該從替代著作權(quán)保護(hù)的角度去尋求。應(yīng)該立足于具有正當(dāng)性理由支撐的賦權(quán)方式，對外觀設(shè)計的實質(zhì)條件進(jìn)行重構(gòu)。應(yīng)該將新穎性和創(chuàng)造性分離，新穎性僅指申請專利的設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計是否相同。創(chuàng)造性是一切人類創(chuàng)新成果的靈魂，創(chuàng)造性在不同的人類智力成果中具有不同的規(guī)定性。藝者，意也，設(shè)計者，意匠也。在工業(yè)設(shè)計領(lǐng)域，創(chuàng)造性是指申請專利的設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計相比，具有獨特的個性。綜合外觀設(shè)計這一法律概念所指的對象域和實質(zhì)條件，外觀設(shè)計可以被定義為“具有新穎性和創(chuàng)造性的，關(guān)于物品外形特征的工業(yè)應(yīng)用的設(shè)計”。    我國學(xué)界關(guān)于外觀設(shè)計的定義、授權(quán)條件、保護(hù)范圍、侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)等的爭論，歸根結(jié)底，都是外觀設(shè)計的概念問題。所謂“外觀設(shè)計的多重保護(hù)”這一問題也不例外。若站在第二性的立場，不存在“外觀設(shè)計的多重保護(hù)”這一說法，只有工業(yè)設(shè)計的多重保護(hù)這一說法。多重保護(hù)即是多重賦權(quán)，實際上仍是對創(chuàng)造性成果進(jìn)行賦權(quán)的問題。多重保護(hù)這種賦權(quán)方式同樣需要正當(dāng)性理由加以說明。分析可知，多重保護(hù)引發(fā)難以克服的規(guī)范沖突和意義關(guān)聯(lián)危機，在成本收益的衡量上也不占優(yōu)，因此，通常情況下并非好的選項。

作者簡介

應(yīng)振芳，浙江蘭溪人，浙江工商大學(xué)法學(xué)院專任教師。中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士，主要研究知識產(chǎn)權(quán)法。曾參加國家知識產(chǎn)權(quán)局專利法及其實施細(xì)則第三次修改課題“外觀設(shè)計專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和保護(hù)范圍”的研究工作，曾在《知識產(chǎn)權(quán)》等期刊上發(fā)表論文20篇左右。代表作有《思想、表達(dá)與知識產(chǎn)權(quán)》、《司法能動、法官造法與知識產(chǎn)權(quán)法定主義》、《意匠多重保護(hù)辨析》和《外觀設(shè)計權(quán)何以正當(dāng)——兼論我國外觀設(shè)計制度的變革》。

書籍目錄

第一章  設(shè)計及其概念化  第一節(jié)  “設(shè)計”的歷史    一、原始設(shè)計階段    二、古典設(shè)計階段    三、現(xiàn)代設(shè)計階段  第二節(jié)  設(shè)計的概念    一、“設(shè)計”這個詞    二、設(shè)計者，意匠也    三、“設(shè)計”與另一些詞    四、設(shè)計的分類  第三節(jié)  從設(shè)計到外觀設(shè)計：概念化的技術(shù)    一、為何規(guī)范    二、如何概念化第二章  外觀設(shè)計的保護(hù)史  第一節(jié)  概念化的歷史(一)——英國的經(jīng)驗    一、英國外觀設(shè)計保護(hù)史簡介    二、與版權(quán)的重疊保護(hù)問題    三、外觀設(shè)計保護(hù)模式的演變    四、外觀設(shè)計定義的演變  第二節(jié)  概念化的歷史(二)——中國的實踐    一、立法    二、外觀設(shè)計專利制度的運行現(xiàn)狀    三、我國外觀設(shè)計的保護(hù)模式    四、外觀設(shè)計定義的亂象第三章  定義外觀設(shè)計(一)——發(fā)明、作品和外觀設(shè)計  第一節(jié)  分殊化    一、作品    二、發(fā)明    三、外觀設(shè)計  第二節(jié)  區(qū)分的努力    一、外國的經(jīng)驗    二、中國的歷程    三、小結(jié)  第三節(jié)  區(qū)分的理論模式、困境及其解決    一、幾種區(qū)分模式    二、對這幾種區(qū)分模式的評論    三、創(chuàng)造性成果的結(jié)構(gòu)：表達(dá)一意思統(tǒng)一體第四章  賦權(quán)方式  第一節(jié)  創(chuàng)造性成果的保護(hù)方式    一、保護(hù)模式的選擇    二、對象、對象上的權(quán)利與權(quán)利客體  第二節(jié)  賦權(quán)方式的提出    一、什么是賦權(quán)方式    二、賦權(quán)方式與相關(guān)術(shù)語    三、賦權(quán)方式演變的歷史考察    四、知識產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一性  第三節(jié)  賦權(quán)方式的結(jié)構(gòu)及其影響因子    一、賦權(quán)方式的結(jié)構(gòu)    二、賦權(quán)方式的影響因子  第四節(jié)  賦權(quán)方式與知識產(chǎn)權(quán)法體系    一、法體系    二、法律學(xué)者探究知識產(chǎn)權(quán)概念的努力    三、法體系的構(gòu)成要素    四、概念加價值的體系    五、賦權(quán)方式與類型構(gòu)成的體系    旁論之一：與田村智財法論的比較    旁論之二：與知識產(chǎn)權(quán)法定主義的比較第五章  定義外觀設(shè)計(二)——決定構(gòu)成要件  第一節(jié)  外觀設(shè)計對應(yīng)的對象域    一、T業(yè)應(yīng)用    二、外形特征    三、關(guān)于部分外觀設(shè)計  第二節(jié)  外觀設(shè)計權(quán)的正當(dāng)性理由    一、勞動理論、人格理論及其評述    二、激勵論及促進(jìn)發(fā)明利用的理論    三、社會契約論和制度替代理論  第三節(jié)  確定外觀設(shè)計的實質(zhì)條件    一、當(dāng)前我國的外觀設(shè)計賦權(quán)方式    二、應(yīng)然的賦權(quán)方式    三、重構(gòu)外觀設(shè)計專利的實質(zhì)條件第六章  多重保護(hù)問題  第一節(jié)  現(xiàn)行法對多重保護(hù)的態(tài)度    一、外觀設(shè)計權(quán)保護(hù)與著作權(quán)保護(hù)    二、外觀設(shè)計權(quán)保護(hù)與商標(biāo)權(quán)保護(hù)    三、外觀設(shè)計權(quán)保護(hù)與反不正當(dāng)競爭法保護(hù)  第二節(jié)  對多重保護(hù)的分析    一、法律競合難題    二、意義關(guān)聯(lián)危機    三、成本收益分析參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

　　第一章 設(shè)計及其概念化　　美術(shù)史家休斯說：“我們與祖輩不同，我們是生活在一個我們自己制造的世界里。”人類經(jīng)過數(shù)百萬年，或許更長時間的進(jìn)化，終于可能進(jìn)入一個完全由造物組成的世界。我們通常將這個人造物的世界稱作文明的世界，并且將這些人造物區(qū)分成物質(zhì)文明和精神文明?！　≡谶@個文明的世界里，到處充斥著設(shè)計。每天，你住在設(shè)計得或好或壞的房子里，你房子里的東西，諸如家具、電器、擺設(shè)，除卻陽臺上的植物以及你養(yǎng)的寵物，無一不來自設(shè)計，不僅如此，客人們還會根據(jù)你家里的陳設(shè)來判斷你的興趣愛好，以及你的品位。事實上，就連植物和動物，除了屬于生物本能的那一部分之外，余下的也充斥著設(shè)計，植物和動物的品種常常是設(shè)計的結(jié)果，針對植物、尤其是花卉的造型，有專門的造型設(shè)計師。早晨你出門去上班，乘坐的是被設(shè)計出來的交通工具，自行車、公交車、地鐵或者出租車，事實上，連同城市道路、交通路線，也統(tǒng)統(tǒng)出自設(shè)計。你在車上，閑來無事，打開諾基亞手機中的游戲功能，聽著愛國者mp3中播放的音樂，如果你是一位女士，你也許還有一個裝這些東西的LV的手袋，不用說，這些全來自設(shè)計。

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