民營(yíng)化的行政法研究

前言

　　近年來(lái)，隨著公共行政改革的推進(jìn)，行政法是否需要回應(yīng)改革、如何回應(yīng)改革已經(jīng)成為行政法學(xué)界面臨的重大課題。楊欣博士的這篇博士論文對(duì)此進(jìn)行了積極探索。論文在公共行政改革與行政法的互動(dòng)方面作出了有價(jià)值的研究，拓展了行政法的研究范圍。行政法過(guò)去30年的發(fā)展，一直以控權(quán)為重心。立法部門(mén)相繼通過(guò)了行政訴訟法、國(guó)家賠償法、行政處罰法、行政許可法等一批以控權(quán)為宗旨的法律，信息公開(kāi)、行政聽(tīng)證等一系列行政法制度正在建構(gòu)或已經(jīng)形成。這無(wú)疑是受傳統(tǒng)英美行政法控權(quán)思想的重大影響，當(dāng)然也是對(duì)以干預(yù)為核心的龐大的行政權(quán)予以規(guī)制的現(xiàn)實(shí)需要。但隨著經(jīng)濟(jì)改革的深化，社會(huì)結(jié)構(gòu)日益多元，政府、社會(huì)、市場(chǎng)、個(gè)人需要進(jìn)行新的權(quán)利（力）與義務(wù)的配置和調(diào)整，中國(guó)社會(huì)的發(fā)展需要新的公共行政架構(gòu)。2005年，國(guó)務(wù)院《政府工作報(bào)告》用一個(gè)完整部分來(lái)論證服務(wù)型政府，標(biāo)志著中國(guó)政府職能的轉(zhuǎn)向，從管理走向服務(wù)。干預(yù)行政依然存在，但給付行政將成為政府建設(shè)的重點(diǎn)。給付行政涉及行政資源的配置，涉及給付效率與給付質(zhì)量，涉及政府、社會(huì)、個(gè)人的多方合作，這些變革難以得到以控權(quán)為導(dǎo)向的傳統(tǒng)行政法的積極回應(yīng)，行政法必須要有新的發(fā)展。除了傳統(tǒng)的控權(quán)功能外，行政法更要通過(guò)利益調(diào)整、制度創(chuàng)新等有效手段促進(jìn)、保障公共行政的改革和社會(huì)轉(zhuǎn)型，充分發(fā)揮其理性建構(gòu)的功能。

內(nèi)容概要

　　《民營(yíng)化的行政法研究》以變革與回應(yīng)為主線，考察公共行政民營(yíng)化變革對(duì)行政法的挑戰(zhàn)，分析民營(yíng)化邊界、路徑、監(jiān)管以及爭(zhēng)議解決行政法問(wèn)題，著重探討公共行政改革中政府職能的定位，提出確定民營(yíng)化邊界的標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)政府職能轉(zhuǎn)變后行政組織法可能的發(fā)展進(jìn)行探討，將公共行政改革與行政組織法有效結(jié)合，發(fā)展了行政組織法理論?！　　睹駹I(yíng)化的行政法研究》可供法學(xué)研究者、學(xué)習(xí)者以及相關(guān)實(shí)務(wù)部門(mén)人員參考使用。

作者簡(jiǎn)介

　　楊欣，遼寧大連人，副教授，清華大學(xué)公共管理學(xué)院博士后，中國(guó)政法大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)博士。先后在《行政法學(xué)研究》《法學(xué)論壇》《法律適用》《訴訟法學(xué)研究》和《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》等核心期刊以及其他省級(jí)期刊發(fā)表論文20余篇，與其他學(xué)者合著《外國(guó)及港澳臺(tái)行政訴訟制度研究》《行政體制改革研究》等4部著作。主持第45期中國(guó)博士后基金項(xiàng)目“公共服務(wù)合同外包研究”和教育部人文社科基金青年項(xiàng)目“公共服務(wù)合同外包中的政府責(zé)任”，參與北京市法治政府基地項(xiàng)目“北京市政府職能轉(zhuǎn)變與行政體制改革的法律保障”　“行政體制改革研究”和教育部項(xiàng)目“多元背景下行政主體之建構(gòu)”等6項(xiàng)省、部級(jí)課題的重要研究工作。

書(shū)籍目錄

導(dǎo)論一、研究的意義二、國(guó)內(nèi)外已有研究綜述三、研究的切入點(diǎn)：行政變革與行政法的變遷第一章 民營(yíng)化的發(fā)展動(dòng)因及演進(jìn)歷程第一節(jié) 民營(yíng)化的概念及意義一、民營(yíng)化的概念二、民營(yíng)化的類(lèi)型三、民營(yíng)化的意義第二節(jié) 民營(yíng)化動(dòng)因透視一、現(xiàn)實(shí)動(dòng)因：解決財(cái)政困境二、理論動(dòng)因之一：新自由主義經(jīng)濟(jì)理論的復(fù)興三、理論動(dòng)因之二：新公共管理模式下的治道變革四、小結(jié)第三節(jié) 民營(yíng)化的演進(jìn)歷程一、發(fā)達(dá)國(guó)家民營(yíng)化的演進(jìn)歷程二、發(fā)展中國(guó)家與后社會(huì)主義國(guó)家民營(yíng)化的演進(jìn)歷程三、中國(guó)民營(yíng)化的演進(jìn)歷程第四節(jié) 建構(gòu)民營(yíng)化行政法制度支持的必要性一、民營(yíng)化可能引發(fā)的負(fù)面問(wèn)題分析二、制度建構(gòu)的邏輯框架第二章 民營(yíng)化的邊界——政府職能調(diào)整與組織法變遷第一節(jié) 公共任務(wù)、國(guó)家任務(wù)與政府職能一、公共任務(wù)、國(guó)家任務(wù)、政府職能概念辨析二、當(dāng)代國(guó)家政府職能結(jié)構(gòu)分析第二節(jié) 影響民營(yíng)化邊界的因素一、公共性：影響民營(yíng)化邊界的決定性因素二、效率：影響民營(yíng)化邊界的第二層級(jí)因素三、民營(yíng)化與法律保留第三節(jié) 動(dòng)態(tài)的邊界一、民營(yíng)化的“禁區(qū)”：不可移轉(zhuǎn)的核心任務(wù)二、民營(yíng)化的“游移地帶”三、理論上可民營(yíng)化的領(lǐng)域：以競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)品為主導(dǎo)的國(guó)有企業(yè)四、小結(jié)第四節(jié) 民營(yíng)化下的行政組織法變遷一、新型行政組織的創(chuàng)設(shè)及其特性分析二、新型行政組織創(chuàng)設(shè)所引發(fā)的法律問(wèn)題三、私人行使行政權(quán)對(duì)行政主體理論的影響四、組織變遷對(duì)傳統(tǒng)公務(wù)員制度的沖擊第三章 民營(yíng)化路徑——契約行政的興起與公法規(guī)則回應(yīng)第一節(jié) 契約在民營(yíng)化路徑中的地位及其影響一、法律形式選擇自由：民營(yíng)化路徑選擇的法理基礎(chǔ)二、民營(yíng)化的路徑分析三、契約在民營(yíng)化路徑中的地位分析四、“契約行政”的興起對(duì)傳統(tǒng)行政行為理論的影響第二節(jié) “契約行政”的核心問(wèn)題：公、私法契約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)一、行政契約與私法契約的區(qū)別意義二、德、法行政契約與私法契約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)三、我國(guó)行政契約與私法契約區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的檢討與重構(gòu)第三節(jié) 公法規(guī)則對(duì)“契約行政”的回應(yīng)（一）——以政府業(yè)務(wù)委外為分析對(duì)象一、政府業(yè)務(wù)委外的類(lèi)別與性質(zhì)辨明二、政府業(yè)務(wù)委外的公法約束三、政府業(yè)務(wù)委外的程序回應(yīng)四、公法實(shí)體規(guī)則回應(yīng)分析第四節(jié) 公法規(guī)則對(duì)“契約行政”的回應(yīng)（二）——以特許經(jīng)營(yíng)為分析對(duì)象一、我國(guó)特許經(jīng)營(yíng)的類(lèi)型及性質(zhì)辨析二、我國(guó)特許經(jīng)營(yíng)中公法規(guī)則回應(yīng)分析第四章 民營(yíng)化中的政府規(guī)制第一節(jié) 民營(yíng)化中政府規(guī)制的必要性分析一、政府規(guī)制的概念二、民營(yíng)化中政府規(guī)制的必要性第二節(jié) 規(guī)制手段：許可證、合同及其他一、對(duì)“出售”的規(guī)制二、對(duì)政府業(yè)務(wù)委外的規(guī)制：合同規(guī)制三、對(duì)特許經(jīng)營(yíng)的規(guī)制：混合式規(guī)制四、小結(jié)第三節(jié) 我國(guó)有關(guān)民營(yíng)化規(guī)制機(jī)構(gòu)的檢討與完善一、英、美規(guī)制機(jī)構(gòu)模式借鑒二、我國(guó)有關(guān)民營(yíng)化規(guī)制機(jī)構(gòu)現(xiàn)狀分析三、我國(guó)有關(guān)民營(yíng)化規(guī)制機(jī)構(gòu)完善思路第五章 民營(yíng)化爭(zhēng)議的司法審查第一節(jié) 民營(yíng)化爭(zhēng)議類(lèi)型分析一、政府與私人主體間的爭(zhēng)議二、私人主體與公民間的爭(zhēng)議三、國(guó)家與公民：虛擬的爭(zhēng)議四、民營(yíng)化爭(zhēng)議與司法審查的回應(yīng)第二節(jié) 對(duì)政府與私人主體間爭(zhēng)議的司法審查——行政合同審查規(guī)則的視角一、研究行政合同審查規(guī)則的意義二、一個(gè)比較法的視角——域外行政合同訴訟三、我國(guó)行政合同訴訟審查規(guī)則的構(gòu)建第三節(jié) 私人主體與公民間爭(zhēng)議的司法審查——受案標(biāo)準(zhǔn)的視角一、美國(guó)司法審查受案標(biāo)準(zhǔn)：“國(guó)家行為標(biāo)準(zhǔn)”的演化二、英國(guó)司法審查受案標(biāo)準(zhǔn)：“公法因素”標(biāo)準(zhǔn)的變遷三、公共職能：一個(gè)可茲借鑒的標(biāo)準(zhǔn)四、我國(guó)行政訴訟受案標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)狀與發(fā)展余論：行政法的回應(yīng)與理論重心的轉(zhuǎn)向主要參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

　　除了憲法以外，政府職能也可體現(xiàn)于法律及其下位的法規(guī)、規(guī)章之中。這些法律及其他法規(guī)、規(guī)章可以說(shuō)是對(duì)憲法規(guī)定的政府職能的細(xì)致化與具體化。由于憲法對(duì)政府職能的規(guī)定比較籠統(tǒng)。單行的法律文件有時(shí)會(huì)因國(guó)家與社會(huì)發(fā)展的需要，主動(dòng)擴(kuò)展或限縮其具體的職能。事實(shí)上，政府的各項(xiàng)具體職能基本都是以單行法律文件的形式體現(xiàn)的。例如，政府有維護(hù)道路交通秩序的職能（《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第1條）、維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)治安秩序的職能（《中華人民共和國(guó)警察法》（以下簡(jiǎn)稱《警察法》）第l條）、稅收征收管理的職能（《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》（以下簡(jiǎn)稱《稅收征收管理法》）第l條）等。與國(guó)家任務(wù)一樣，政府職能原則上并不存在一個(gè)封閉性、窮盡性的職能譜系。立法者有權(quán)根據(jù)社會(huì)發(fā)展，調(diào)整政府職能的范圍與內(nèi)容?！　。ㄈ┬〗Y(jié)　　從上述介紹可以得出這樣的結(jié)論，公共任務(wù)作為一個(gè)以公益為目的的概念，不是國(guó)家獨(dú)占的任務(wù)，私人主體亦可成為公共任務(wù)的擔(dān)當(dāng)主體。因此，只有以法律規(guī)范的形式明確規(guī)定由國(guó)家承擔(dān)的公共任務(wù)，才是國(guó)家任務(wù)的領(lǐng)域。國(guó)家任務(wù)根據(jù)其活動(dòng)性質(zhì)，可進(jìn)一步細(xì)分為行政任務(wù)、立法任務(wù)與司法任務(wù)。在我國(guó)，行政任務(wù)被稱為政府職能。政府職能是一個(gè)動(dòng)態(tài)的法律概念，國(guó)家所享有的“全面管轄權(quán)”使得國(guó)家有權(quán)力調(diào)整政府職能的種類(lèi)與范圍。這是政府職能得以民營(yíng)化的法理基礎(chǔ)。

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