新公司法實施以來熱點問題適用研究

前言

近三年前我曾說過，2005年新公司法頒行后，公司法學(xué)界的重要任務(wù)就是全面總結(jié)和評價本次公司法修改的成果，借鑒各國公司立法和理論研究的最新發(fā)展，對其中的某些重大問題進行深入的探討和分析，對某些法律原理和學(xué)說作出新的闡釋和說明，進一步豐富、完善和發(fā)展具有時代特征、符合中國現(xiàn)實需要的公司法理論。新公司法實施數(shù)年了，而今，這部法律已經(jīng)全面滲入商業(yè)生活和法律實務(wù)的每一個角落，公司、股東、債權(quán)人等市場主體紛紛通過新公司法維護自己的經(jīng)濟利益；法官、律師等法律界人士也在通過新公司法實現(xiàn)他們對法律正義和社會效率的信仰與追求。在這個過程中，一方面，新公司法對社會經(jīng)濟的推動作用得以積極發(fā)揮，另一方面，新公司法適用的爭點和難點也初見端倪，甚至其自身的一些缺陷也逐漸顯現(xiàn)。作為被譽為同蒸汽機一樣偉大的發(fā)明，公司早已成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟下最重要的生產(chǎn)化領(lǐng)路者和交易性帶頭人，成為推動投資者利益最大化和社會財富迅速增長的普適性工具。與之相適應(yīng)，公司法成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟法律體系中最重要和最基本的商事法律，得到市場主體、理論學(xué)者和立法機構(gòu)的強烈關(guān)注。因此，重視公司法、研究公司法、推廣公司法乃至完善公司法，理所當(dāng)然地成為當(dāng)前和今后學(xué)術(shù)界、實務(wù)界面臨的共同任務(wù)和孜孜追求的目標(biāo)。不可否認，2005年公司法的修改，在許多重要規(guī)則和基本制度上做了突破性改革和實質(zhì)性創(chuàng)新，成為我國公司立法最璀燦、最輝煌的華章。然而又毋須誨言，由于立法技術(shù)、法律傳統(tǒng)和治法習(xí)慣等方面的原因，我國新公司法也遺留了許多慣常性的缺陷和不足：如，一些制度設(shè)計過于原則，操作性不強；一些規(guī)則制定過于超前，適用性不大；一些理念引入過于抽象，權(quán)威性不高。為彌補這些欠缺，相關(guān)部門加緊了制定行政法規(guī)、司法解釋或部門規(guī)章的步伐，取得了明顯的階段性成果。如，國務(wù)院于2008年4月公布了《證券公司監(jiān)督管理條例》、最高人民法院于2007年6月公布了《關(guān)于審理涉及會計師事務(wù)所在審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》、2008年5月公布了《關(guān)于適用（中華人民共和國公司法）若干問題的規(guī)定（二）》；財政部2006年12月修訂了《企業(yè)財務(wù)通則》，等等。

內(nèi)容概要

　　新公司法施行后，學(xué)者紛紛著書立說，其中不乏一些經(jīng)典力作?！胺傻纳辉谟谶壿?，而在于經(jīng)驗?！必S富多彩的法務(wù)實踐，紛繁浩雜的審判難題，使很多學(xué)者愈發(fā)感覺理論研究的沉重和不足，同時也警示學(xué)術(shù)研究必須通過密切結(jié)合法律實務(wù)，對新公司法重要法律制度進行深度理解和分析，才能更好指導(dǎo)新公司法的準(zhǔn)確適用，為新公司法律制度的完善提供有益的探索和可行的路徑?！缎鹿痉▽嵤┮詠頍狳c問題適用研究》正是基于這樣的理念，立足于實踐的復(fù)雜性和豐富性，既詳細分析了新公司法適用過程中的爭點和難點，又對公司法律制度本身進行深入而全面的研究；既針對社會實踐作出了及時而有深度的反映，又對前瞻性公司法理論進行了大膽的引介和評價。

作者簡介

王林清，男，山東煙臺人。先后畢業(yè)于煙臺大學(xué)、北京大學(xué)和中國政法大學(xué)，先后獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位、民商法學(xué)碩士學(xué)位、民商法學(xué)博士學(xué)位。為中國社會科學(xué)院金融研究所應(yīng)用經(jīng)濟學(xué)博士后、中國人民大學(xué)馬克思主義學(xué)院理論經(jīng)濟學(xué)博士后。供職于最高人民法院，從事民商事審判工作；兼任江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、碩士研究生導(dǎo)師。在《中國法學(xué)》、《政法論壇》、《法制日報》等報刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文30余篇。出版專著《新證券法實施以來熱點問題研究》；合著《新公司法制度設(shè)計》、《新舊公司法比較分析》；主編《銀行業(yè)監(jiān)督管理法釋義》；參編《新公司法講義》、《境外公司法概覽》等。2007年獲中國博士后科學(xué)基金資助。顧東偉，男，河北保定人。中國政法大學(xué)民商法專業(yè)碩士。主要研究方向為公司法和證券法。先后在核心期刊上發(fā)表《限制股東權(quán)利章程條款效力探析》、《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)移研究》、《再論公司社會責(zé)任》等學(xué)術(shù)論文；參與編寫《公司并購法律實務(wù)》、《企業(yè)改制重組法律實務(wù)》和《公司設(shè)立法務(wù)操作全程指引》等商法著作。

書籍目錄

第一部分 公司法總則熱點問題與法律適用研究第一章 公司設(shè)立制度中的新問題研究第一節(jié) 公司設(shè)立制度理論新問題一、新《公司法》確立公司設(shè)立制度對當(dāng)代社會經(jīng)濟發(fā)展意義深遠二、公司設(shè)立原則的歷史演進三、公司設(shè)立行為性質(zhì)的新學(xué)說及其評價四、必須確立公司設(shè)立登記法律效力的權(quán)威性和公信力第二節(jié) 公司設(shè)立中的司法實務(wù)與行政執(zhí)法實務(wù)研究一、新《公司法》確立的公司設(shè)立與成立的區(qū)分二、公司成立之日在新《公司法》中的界定三、組成股份有限公司創(chuàng)立大會的認股人中是否包括發(fā)起人四、新《公司法》對公開募集與定向募集的區(qū)別劃分第二章 公司法人財產(chǎn)權(quán)制度新問題研究第一節(jié) 公司法人財產(chǎn)權(quán)理論新研究一、法人財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的傳統(tǒng)學(xué)說二、對法人財產(chǎn)權(quán)的新思考三、公司法人財產(chǎn)權(quán)為一種獨立的綜合性民事權(quán)利四、新《公司法》確立公司法人財產(chǎn)權(quán)的意義第二節(jié) 公司法人財產(chǎn)權(quán)的司法實務(wù)與行政執(zhí)法實務(wù)研究一、可否執(zhí)行公司財產(chǎn)清償股東債務(wù)二、企業(yè)集團財產(chǎn)權(quán)的新探討三、股東尚未繳納的出資是否構(gòu)成公司財產(chǎn)的新探討第三章 股東權(quán)利新問題研究第一節(jié) 股權(quán)理論中的新問題一、股權(quán)法律性質(zhì)的新解讀二、股權(quán)內(nèi)容的新探討三、股權(quán)的分類四、股權(quán)的行使第二節(jié) 股東權(quán)利的司法實務(wù)與行政執(zhí)法實務(wù)研究一、股東是公司終極所有者的新解讀二、未完全履行出資義務(wù)的股東是否享有股權(quán)三、股東固有權(quán)利的新研究四、股東可否拒絕接受在其加入公司時已經(jīng)存在的章程條款五、公司修改章程限制或取消股東的原有權(quán)利的新分析六、股東請求強制公司分配利潤的新研究七、限制控股股東的表決權(quán)的新探討八、股東自愿對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的承諾是否有效第四章 公司社會責(zé)任新問題研究第一節(jié) 公司社會責(zé)任理論的新研究一、公司社會責(zé)任的界定二、公司社會責(zé)任的興起三、對公司社會責(zé)任的反思四、公司社會責(zé)任在我國《公司法》的引進五、對我國新《公司法》確立的公司社會責(zé)任的評述第二節(jié) 公司社會責(zé)任的司法實務(wù)與行政執(zhí)法實務(wù)研究一、公司對外捐贈問題新探討二、公司可否撤銷對外捐贈合同的新解讀第五章 公司章程新問題研究第一節(jié) 公司章程理論新研究一、公司章程性質(zhì)的新解讀二、公司章程與設(shè)立協(xié)議關(guān)系的新探討三、公司章程對目的范圍限制的新分析第二節(jié) 公司章程的司法實務(wù)與行政執(zhí)法實務(wù)研究一、公司能否以其對法定代表人的任命不符合公司章程規(guī)定為由，對抗善意第三人?二、與《公司法》規(guī)定不一致的章程條款效力的新解讀三、公司章程可否規(guī)定公司重大決策須經(jīng)全體股東一致通過四、有限責(zé)任公司章程中除名條款效力的新分析五、授權(quán)董事會調(diào)整董事人選的章程條款法律效力的新探討第六章 公司法定代表人制度新問題研究第一節(jié) 公司法定代表人理論新研究一、法定代表人的基本理論二、我國的法定代表人制度三、任免公司法定代表人的新探討四、法定代表人代表行為的新分析第二節(jié) 公司法定代表人的司法實務(wù)與行政執(zhí)法實務(wù)研究一、公司文件是否必須加蓋公司印章?二、法定代表人之外的其他人是否可以代表公司??三、公司意志是否只能由法定代表人表達?四、變更法定代表人是否以工商登記為生效要件?五、變更法定代表人是否需要提交修改后的公司章程?六、公司超過《公司登記管理條例》第30條規(guī)定期限申請辦理變更登記，是否需要重新確認?第七章 公司擔(dān)保制度新問題研究第一節(jié) 公司擔(dān)保理論的新研究一、公司擔(dān)保制度概述二、我國公司擔(dān)保制度的發(fā)展三、新《公司法》下的公司擔(dān)保制度四、新《公司法》下公司違規(guī)擔(dān)保的效力五、新《公司法》下相對人的審查義務(wù)第二節(jié) 公司擔(dān)保制度的司法實務(wù)與行政執(zhí)法實務(wù)研究一、公司章程未規(guī)定對外擔(dān)保決策機關(guān)時，對外擔(dān)保決議由誰作出二、公司章程規(guī)定的擔(dān)保決策機關(guān)可否轉(zhuǎn)授權(quán)三、超過公司章程限額擔(dān)保的效力四、公司違規(guī)擔(dān)保的決議被撤銷后，擔(dān)保合同是否有效五、上市公司違反《擔(dān)保通知》提供擔(dān)保的效力六、上市公司的關(guān)聯(lián)擔(dān)保是否必須經(jīng)獨立董事批準(zhǔn)七、董事會表決關(guān)聯(lián)擔(dān)保事項時關(guān)聯(lián)董事是否必須回避八、公司脫法擔(dān)保行為的效力九、新《公司法》生效前公司經(jīng)董事會決議對外提供擔(dān)保案件的審判第八章 公司法人人格否認制度新問題研究第一節(jié) 公司法人人格否認理論的新研究一、公司法人人格否認制度概述二、公司法人人格否認制度的法理基礎(chǔ)三、公司法人人格否認制度在我國的引進四、公司法人人格否認制度的適用第二節(jié) 公司法人人格否認的司法實務(wù)與行政執(zhí)法實務(wù)研究一、注冊資本顯著不足可否作為公司法人人格否認事由的新探討二、股東之間的共有關(guān)系可否作為否認公司法人人格事由的新思考三、逆向否認公司法人人格的新分析四、否認實質(zhì)一人公司法人人格的新思維五、公司保證人否認公司法人人格權(quán)利的新解讀六、公司法人人格否認中過錯因素的新研究七、公司債權(quán)人請求否認公司法人人格是否受訴訟時效期問限制?八、股東連帶責(zé)任的性質(zhì)第九章 關(guān)聯(lián)交易制度新問題研究第十章 公司決議瑕疵訴訟新問題研究第二部分 有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機構(gòu)熱點問題與法律適用研究第十一章 公司資本原則新問題研究第十二章 最低注冊資本制度新問題研究第十三章 出資制度新問題研究第十四章 股東資格新問題研究第十五章 股東知情權(quán)制度新問題研究第十六章 一人公司制度新問題研究第三部分 有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓熱點問題與法律適用研究第十七章 優(yōu)先購買權(quán)制度新問題研究第十八章 股份(權(quán))收購請求權(quán)新問題研究第四部分 股份有限公司的設(shè)立與組織機構(gòu)熱點問題與法律適用研究第十九章 設(shè)立中公司新問題研究第二十章 公司設(shè)立瑕疵制度新問題研究第二十一章 公司發(fā)起人制度新問題研究第二十二章 累積投票權(quán)制度新問題研究第二十三章 表決權(quán)信托制度新問題研究第二十四章 監(jiān)事會制度新問題研究第二十五章 獨立董事制度新問題研究第五部分 股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓熱點問題與法律適用研究第二十六章 證券發(fā)行制度新問題研究第二十七章 股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度新問題研究第二十八章 股份回購制度新問題研究第二十九章 股份回購股份財源新問題研究第六部分 公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)熱點問題與法律適用研究第三十章 公司董事制度新問題研究第三十一章 股東代表訴訟制度新問題研究第七部分 公司債券熱點問題與法律適用研究第三十二章 公司債券制度新問題研究第八部分 公司財務(wù)、會計熱點問題與法律適用研究第三十三章 公司財務(wù)、會計制度新問題研究第九部分 公司合并、分立、增資、減資熱點問題與法律適用研究第三十四章 公司合并制度新問題研究第十部分 公司解散和清算熱點問題與法律適用研究第三十五章 公司解散制度新問題研究第三十六章 公司司法解散制度新問題研究第三十七章 公司清算制度新問題研究第十一部分 外國公司分支機構(gòu)熱點問題與法律適用研究第三十八章 外國公司分支機構(gòu)新問題研究第十二部分 分公司中法律責(zé)任熱點問題與法律適用研究第三十九章 制度新問題研究第十三部分 公司法附則熱點問題與法律適用研究第四十章 公司實際控制人新問題研究第四十一章 公司法時間效力新問題研究參考文獻

章節(jié)摘錄

（二）公司設(shè)立失敗時發(fā)起人的責(zé)任公司設(shè)立失敗是指公司因種種原因而不能成立的情形。公司設(shè)立失敗的直接結(jié)果是作為無權(quán)利能力社團的設(shè)立中的公司不復(fù)存在。然而，在公司設(shè)立過程中不可避免地產(chǎn)生了諸多的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么公司設(shè)立失敗后，這些權(quán)利義務(wù)由誰來承受呢？當(dāng)設(shè)立中的公司不復(fù)存在后，發(fā)起人作為設(shè)立中公司的一個機關(guān)的地位也隨之而去了，此時，發(fā)起人之間就僅存在著由于簽訂發(fā)起人協(xié)議或章程所形成的合伙關(guān)系。因此，當(dāng)公司設(shè)立失敗時，發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任的基本原則是：發(fā)起人為發(fā)起行為所產(chǎn)生的后果承擔(dān)無限連帶責(zé)任。具體如下：1．公司發(fā)起人對設(shè)立行為的債務(wù)和費用負連帶責(zé)任這里所說的債務(wù)，包括合同之債和侵權(quán)之債；所說的費用，包括為設(shè)立公司支付的租用房屋、場地費，購買辦公用品費，辦理設(shè)立的手續(xù)費，支付審計、資產(chǎn)評估、律師費，支付發(fā)行股票承銷費，支付雇員勞務(wù)報酬費等。這些債務(wù)和費用，本應(yīng)由成立后的公司來支付，但由于設(shè)立失敗，就只能由發(fā)起人來承擔(dān)了。2．公司發(fā)起人對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任按理而言，認股人在交納股款后已成為設(shè)立中公司這一無權(quán)利能力社團的社員，當(dāng)公司設(shè)立失敗后，本應(yīng)僅分得公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，但公司法為了加強對認股人的保護而把其置于與債權(quán)人相同的第三人的地位。所以當(dāng)公司設(shè)立失敗時，認股人仍可要求返還股款并加算利息。3．公司發(fā)起人的出資違約責(zé)任正如前述及，公司發(fā)起人的出資違約責(zé)任既可能存在于公司成立之前，也可能存在于公司成立之后。若有公司發(fā)起人沒有按規(guī)定出資從而導(dǎo)致公司不能成立時，該發(fā)起人須向其他發(fā)起人承擔(dān)出資違約責(zé)任。

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《新公司法實施以來熱點問題適用研究》為公司法實施以來熱點問題研究叢書之一。

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