共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究

前言

1995年1月中國電信開始向社會提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，揭開了中國人使用互聯(lián)網(wǎng)的序幕，“上網(wǎng)”也從最初的時尚活動變成今天人們?nèi)粘Ｉ畈豢苫蛉钡囊徊糠?。隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)犯罪逐漸引起人們關(guān)注。刑法學(xué)本是一門極具實踐品格的社會學(xué)科，它和實踐具有一種雙向的互動關(guān)系：一方面，現(xiàn)實罪情的發(fā)展給刑法理論提供了源源不斷的營養(yǎng)；另一方面，刑法在及時回應(yīng)當(dāng)下的實踐性問題的同時，也在不斷地進行自身理論的更新。然而在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域中，我們則面臨著這樣一個尷尬境地：新的網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象層出不窮，而刑法理論的回應(yīng)卻軟弱無力，當(dāng)研究網(wǎng)絡(luò)犯罪的第一波熱潮退去的時候，人們突然發(fā)現(xiàn)在沙灘上沒有留下太多東西，刑法在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪時面臨著重重理論困境。今天人們在網(wǎng)絡(luò)上經(jīng)受紛擾的頻率遠遠大于現(xiàn)實社會中可能遭受的侵害，但凡經(jīng)常使用網(wǎng)絡(luò)的人對此都會有切身的體會。網(wǎng)絡(luò)犯罪的猖獗和刑法相應(yīng)規(guī)制手段的貧乏形成鮮明的對比，這不能不說是個巨大的諷刺。筆者認(rèn)為，造成這一現(xiàn)狀不外乎兩個原因：一是網(wǎng)絡(luò)空間和網(wǎng)絡(luò)犯罪固有的技術(shù)因素成為理論加深性研究的技術(shù)障礙，許多理論研究者囿于其自身的知識結(jié)構(gòu)，只能對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行現(xiàn)象描述；二是沒有固守刑法的實踐品格，沒有建立真正的問題意識，只是憑借刑法的法條對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行虛假的理論推演，其結(jié)果是，標(biāo)靶在近前，弓箭卻射到周圍了。本書以“共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化及其立法對策”為研究方向。共同犯罪由于是多個主體犯罪合力的有機結(jié)合，往往能進發(fā)出更大的反社會能量，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪同樣如此。另外，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪由于異化現(xiàn)象的存在，它比傳統(tǒng)的共同犯罪具有更大的社會危害性。

內(nèi)容概要

《共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究》以“共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化及其立法對策”為研究方向。共同犯罪由于是多個主體犯罪合力的有機結(jié)合，往往能進發(fā)出更大的反社會能量，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪同樣如此。另外，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪由于異化現(xiàn)象的存在，它比傳統(tǒng)的共同犯罪具有更大的社會危害性。

作者簡介

于志剛，男，1973年5月生，河南洛陽人，畢業(yè)于中國人民大學(xué)法學(xué)院，先后獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位（1995）、法學(xué)碩士學(xué)位（1998）、法學(xué)博士學(xué)位（2001）。2002年至2004年在中國人民大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院理論經(jīng)濟學(xué)博士后流動站，從事理論經(jīng)濟學(xué)博士后研究，2004年至2005年在英國牛漳大學(xué)法學(xué)院做訪問學(xué)者，從事刑法學(xué)研究。2001年7月進入中國政法大學(xué)，先后為講師（2001）、副教授（2002）、教授（2006）?，F(xiàn)為中國政法大學(xué)研究生院副院長，博士生導(dǎo)師，北京市順義區(qū)人民檢察院副檢察長。
　　出版《刑法總則的擴張解釋》、《論犯罪的價值》、《刑罰消滅制度研究》等個人專著10余部，翻譯《芬蘭刑法典》等外國刑法典10余部，合著多部，在《中國社會科學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》等期刊上發(fā)表學(xué)術(shù)論文100余篇，主持、參加省部級科研項茸10余項，科研成果獲得多次省部級獎勵。2007年入選教有部“新靜紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃”。

書籍目錄

第一章 共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化及其反思　第一節(jié) 共同犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的背景分析　　一、“異化”一詞的內(nèi)涵解讀　　二、網(wǎng)絡(luò)虛擬性的再認(rèn)識：從“現(xiàn)實的虛擬性到“虛擬的現(xiàn)實性”的轉(zhuǎn)變　　三、共同犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的真正背景：網(wǎng)絡(luò)空間的代際差異　第二節(jié) 共同犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的原因解讀　　一、第一個原因：網(wǎng)絡(luò)犯罪“產(chǎn)業(yè)鏈”的出現(xiàn)　　二、第二個原因：網(wǎng)絡(luò)違法行為尤其是群體性違法行為的激增　第三節(jié) 網(wǎng)絡(luò)空間中共同犯罪的結(jié)構(gòu)性異化及其評價　　一、網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中的犯意聯(lián)系結(jié)構(gòu)及其思索　　二、網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中的犯罪行為獨特性　第四節(jié) 共同犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的理論和立法回應(yīng)　　一、共同犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的理論回應(yīng)　　二、共同犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的立法回應(yīng)第二章 黑客學(xué)校的刑法分析(上)　第一節(jié) 前序性說明　　——背景介紹和概念界定　第二節(jié) 黑客學(xué)校的事實分析　　一、黑客學(xué)校概述　　二、黑客學(xué)校的概念、形式與特征　第三節(jié) 黑客學(xué)校的現(xiàn)實性刑事責(zé)任分析之一：以傳授犯罪方法罪為視角的嘗試性解決方案　　一、理論基礎(chǔ)——對傳統(tǒng)理論中“犯罪方法”的反思　　二、理論展開——“黑客技術(shù)”的刑法定性　　三、理論引申——黑客學(xué)校涉嫌傳授犯罪方法罪的初步論證　　四、理論轉(zhuǎn)型——犯罪異化場景下傳授犯罪方法罪的再次論證第三章 黑客學(xué)校的刑法分析(下)　第一節(jié) 黑客學(xué)校的現(xiàn)實性刑事責(zé)任分析之二：以犯罪競合為視角的嘗試性解決方案　　一、傳授犯罪方法罪與幫助犯的競合　　二、傳授犯罪方法罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪的競合　第二節(jié) 黑客學(xué)校的可能性刑事責(zé)任分析：以自身組織形態(tài)為視角的嘗試性解決方案　　一、黑客學(xué)校是否構(gòu)成犯罪集團　　二、黑客學(xué)校是否構(gòu)成單位犯罪　第三節(jié) 黑客學(xué)校的整體刑事法的展望　　一、價值取舍——黑客學(xué)校的刑事政策意義　　二、立法更張——信息時代的革新發(fā)展　　三、司法變通——法益保護的短期兼顧第四章 網(wǎng)絡(luò)空間中幫助行為的刑法學(xué)思考　第一節(jié) 網(wǎng)絡(luò)空間中的共同違法犯罪行為的總體思考　　一、網(wǎng)絡(luò)空間中的共同違法犯罪行為的誘因　　二、網(wǎng)絡(luò)空間中的共同違法犯罪行為的特征　第二節(jié) 網(wǎng)絡(luò)共同違法犯罪行為之網(wǎng)絡(luò)幫助行為概述　　一、網(wǎng)絡(luò)幫助行為的概念及其性質(zhì)　　二、網(wǎng)絡(luò)幫助行為的種類劃分　　三、網(wǎng)絡(luò)幫助行為的產(chǎn)生原因分析　第三節(jié) 網(wǎng)絡(luò)幫助行為的現(xiàn)實性刑事責(zé)任：網(wǎng)絡(luò)幫助犯罪行為的刑法考量　　一、網(wǎng)絡(luò)幫助犯的性質(zhì)界定　　二、網(wǎng)絡(luò)幫助犯的成立條件　　三、網(wǎng)絡(luò)幫助犯的特殊情形　第四節(jié) 網(wǎng)絡(luò)幫助行為的可能性刑事責(zé)任：網(wǎng)絡(luò)幫助違法行為的刑法規(guī)制　　一、網(wǎng)絡(luò)幫助違法行為的內(nèi)涵、認(rèn)定及其表現(xiàn)形式　　二、網(wǎng)絡(luò)幫助違法行為入罪化建議及其理論依據(jù)　　三、網(wǎng)絡(luò)幫助違法行為入罪化的具體考量　　四、網(wǎng)絡(luò)幫助違法行為入罪化的域內(nèi)外立法現(xiàn)狀考察　第五節(jié) 網(wǎng)絡(luò)幫助違法犯罪行為背景下刑法角色的反思與重構(gòu)　　一、法律在建設(shè)網(wǎng)絡(luò)秩序中的角色判斷　　二、傳統(tǒng)刑法面對虛擬空間挑戰(zhàn)的自我跟進　　三、網(wǎng)絡(luò)幫助行為的刑事法思索第五章 共同犯罪視野中的木馬侵入及其后續(xù)行為　第一節(jié) 木馬概述　　一、木馬工作原理及侵入方式分析　　二、對木馬侵入及危害的實證分析：　　以常見的Trojan-PsW木馬為例　第二節(jié) 木馬侵入行為的入罪化及其論證　　一、木馬侵入行為的入罪化論證之一：從社會危害性角度的考察　　二、木馬侵入行為的入罪化論證之二：與傳統(tǒng)侵入行為的比較　　三、木馬侵入行為的入罪化論證之三：從現(xiàn)有刑法條文包容性角度的思考　第三節(jié) 木馬侵人的后續(xù)行為分析：以販賣“肉雞”為例　　一、“肉雞”概述　　二、從刑法總則角度的思考：能否以共同犯罪的思路處理販賣行為　　三、從刑法分則和刑法解釋角度的思考：能否以對待贓物的思路處理販賣行為　第四節(jié) 木馬侵入及其后續(xù)行為的立法完善性思考　　一、木馬侵入行為的立法完善性思考　　二、木馬侵入后續(xù)行為的立法完善性思考　　三、由木馬侵入現(xiàn)象引發(fā)的刑法整體性思考第六章 黑客產(chǎn)業(yè)鏈的刑法分析　第一節(jié) 黑客產(chǎn)業(yè)鏈的事實概述　　一、黑客產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展現(xiàn)狀　　二、黑客產(chǎn)業(yè)鏈的運作模式　　三、黑客產(chǎn)業(yè)鏈的特征分析　第二節(jié) 黑客產(chǎn)業(yè)鏈的刑法學(xué)思考　　一、黑客產(chǎn)業(yè)鏈的性質(zhì)分析：以社會危害性為視角　　二、黑客產(chǎn)業(yè)鏈的性質(zhì)分析：以共犯理論為原理　　三、黑客產(chǎn)業(yè)鏈入罪化的緊迫性分析　第三節(jié) 打擊黑客產(chǎn)業(yè)鏈的刑事立法完善建言　　一、黑客產(chǎn)業(yè)鏈的入罪化模式分析　　二、黑客產(chǎn)業(yè)鏈中可入罪行為分析　　三、黑客產(chǎn)業(yè)鏈入罪化的立法建言第七章 共同犯罪視野下的ICP和ISP的犯罪行為分析　第一節(jié) ISP和ICP的概況介紹　　一、ISP和ICP的含義　　二、ISP和ICP為何受到法律的關(guān)注　　三、ICP和ISP的犯罪行為與共同犯罪的糾葛以及需要厘清的問題　第二節(jié) ICP的共同犯罪及其異化　　一、前提：ICP構(gòu)成共同犯罪的相關(guān)義務(wù)界定　　二、分析：ICP可能構(gòu)成的共同犯罪　　三、ICP的共同犯罪的異化以及立法對策　第三節(jié) ISP的社會危害行為以及共同犯罪的異化　　一、ISP是否因為傳播他人發(fā)布的違法犯罪內(nèi)容而構(gòu)成犯罪　　二、ISP的共同犯罪形態(tài)分析之一：破壞或者規(guī)避技術(shù)措施或者權(quán)利管理信息的共同犯罪行為的分析　　……第八章 網(wǎng)絡(luò)群體違法行為的入罪思索

章節(jié)摘錄

網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)的意思聯(lián)絡(luò)在共同犯罪中是最普遍的意思聯(lián)絡(luò)表現(xiàn)形態(tài)，它只表明了共同犯罪人之間意思聯(lián)絡(luò)的物理形態(tài)，在網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)的意思聯(lián)絡(luò)中，仍然區(qū)分出組織犯、實行犯以及主從犯來。第二種結(jié)構(gòu)是鏈?zhǔn)浇Y(jié)構(gòu)的意思聯(lián)絡(luò)，就像一條鐵鏈，環(huán)環(huán)相扣，相鄰的兩個環(huán)之間有著勾通和聯(lián)系，每一環(huán)只與上下兩個環(huán)形成聯(lián)系，與其他環(huán)之間沒有任何聯(lián)系，但是整體上形成了完整的犯意聯(lián)系和犯意傳遞。第三種結(jié)構(gòu)是扇形的意思聯(lián)絡(luò)（也即“輻輳型”的意思聯(lián)絡(luò)），扇形的圓周邊緣是共同犯罪的實行犯，而扇形的中心是共同犯罪的組織犯或者教唆犯，相當(dāng)于扇柄，它是犯意源發(fā)的核心，也是每一根扇骨的內(nèi)側(cè)終點的交集，而扇骨則是實行犯與組織犯或者教唆犯之間的意思聯(lián)絡(luò)，每一根扇骨的外側(cè)終點就是實行犯或者幫助犯，扇形結(jié)構(gòu)的意思聯(lián)絡(luò)多發(fā)生在犯罪集團之中。應(yīng)當(dāng)指出的是，扇形結(jié)構(gòu)的極端形式也可以稱為傘形結(jié)構(gòu)，就像一把傘，每一根傘骨只與傘軸發(fā)生聯(lián)系，彼此之間沒有任何聯(lián)系。傘形的中心是共同犯罪的組織犯或者教唆犯，相當(dāng)于傘軸，它是犯意源發(fā)的核心，也是每一根傘骨的內(nèi)側(cè)終點的交集，而傘骨則是實行犯與組織犯或者教唆犯之間的意思聯(lián)絡(luò)，每一根傘骨的外側(cè)終點就是實行犯或者幫助犯，傘形結(jié)構(gòu)的意思聯(lián)絡(luò)也多發(fā)生在犯罪集團中。網(wǎng)絡(luò)空間中的共同犯罪，尤其是聚眾性共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，多以單向的扇形結(jié)構(gòu)形態(tài)出現(xiàn)，而且在犯意聯(lián)絡(luò)上表現(xiàn)出了很強的模糊性與松散性；而已經(jīng)形成“產(chǎn)業(yè)鏈”的違法犯罪，在每一個單獨鏈環(huán)上往往呈現(xiàn)出的仍然是扇形物理結(jié)構(gòu)，但是，在整體產(chǎn)業(yè)鏈上則呈現(xiàn)出一個宏觀的鏈?zhǔn)浇Y(jié)構(gòu)。筆者認(rèn)為，對于網(wǎng)絡(luò)共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定，理論上沒有必要拘泥于是相互溝通還是單向溝通，關(guān)鍵是考察意思聯(lián)絡(luò)的真實性和有效性，考察在此種不完整的意思聯(lián)絡(luò)下能否形成完整的共同故意。二、網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中的犯罪行為獨特性共同犯罪行為，是指二人以上在共同犯罪故意的支配下，共同實施的具有內(nèi)在聯(lián)系的犯罪行為。①網(wǎng)絡(luò)共同犯罪行為，在行為發(fā)起、行為方式等方面都具有較之傳統(tǒng)共同犯罪顯著不同的特點。

編輯推薦

《共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究》：司法部2007年度國家政治與法學(xué)理論研究項目成果。

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