違憲審查制度比較研究

內(nèi)容概要

違憲審查制度比較研究，ISBN：9787801901934，作者：林廣華著

書(shū)籍目錄

序前言緒論第一章  違憲審查制度的基本理論  一  違憲審查的概念  二  違憲審查制度的主要內(nèi)容第二章  違憲審查制度的歷史發(fā)展  一  司法審查制的起源與發(fā)展  二  專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)審查制的起源與發(fā)展  三  議會(huì)審查制的起源與發(fā)展  四  違憲審查制度的發(fā)展趨勢(shì)第三章  違憲審查制度的理論基礎(chǔ)  一  自然法思想  二  社會(huì)契約論  三  憲法至上論  四  有限政府論  五  分權(quán)制衡論  六  人民主權(quán)論  七  法治論第四章  違憲審查的主要模式  一  司法機(jī)關(guān)(普通法院)行使違憲審查權(quán)  二  專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)(憲法委員會(huì)和憲法法院)行使違憲審查權(quán)  三  立法機(jī)關(guān)(議會(huì))行使違憲審查權(quán)  四  小結(jié)：三種違憲審查模式之分析與啟示第五章  建立和完善我國(guó)的違憲審查制度  一  我國(guó)憲法監(jiān)督制度的歷史與現(xiàn)狀  二  我國(guó)現(xiàn)行憲法監(jiān)督制度存在的主要問(wèn)題  三  我國(guó)建立違憲審查制度需要反思的若干觀念  四  我國(guó)違憲審查制度的建構(gòu)主要參考文獻(xiàn)后  記

章節(jié)摘錄

書(shū)摘    日本在司法審查的法理和實(shí)踐上都很重視“統(tǒng)治行為”問(wèn)題，把它看做司法審查的重要界限。日本認(rèn)為在國(guó)家機(jī)關(guān)的行為中，有的行為具有高度的政治性，對(duì)此即使有可能進(jìn)行法的判斷，那種高度的政治性質(zhì)，也在法院的司法審查范圍之外。日本現(xiàn)行憲法沒(méi)有明確規(guī)定“統(tǒng)治行為”不在司法審查范圍之內(nèi)，但在司法審查實(shí)踐上卻實(shí)行了這個(gè)原則。例如在苫米地案件(”60年6月8日最高法院對(duì)上訴案的判決)；中，最高法院裁定：“直接與國(guó)家統(tǒng)治基本有關(guān)的某種國(guó)家行為縱使成為法律上的爭(zhēng)訟，即使在法律上有可能對(duì)此做出有效或者無(wú)效的判斷，這樣的國(guó)家行為也在法院的審查權(quán)之外?！雹趯?duì)于“統(tǒng)治行為”或者“政治問(wèn)題”中具體包括哪些“行為”或者“問(wèn)題”，有著不同的意見(jiàn)。最普遍的意見(jiàn)認(rèn)為“統(tǒng)治行為”應(yīng)該包括：①與國(guó)會(huì)及內(nèi)閣(政治部門(mén))的組織與活動(dòng)有關(guān)的基本事項(xiàng)，如對(duì)兩院的議員的懲罰、議院中的議事程序等；②與“政治部門(mén)”的相互關(guān)系有關(guān)的事項(xiàng)，如眾議院的解散等；③委托給“政治部門(mén)”政治上的以及裁量上的判斷，如國(guó)務(wù)大臣的任免，對(duì)國(guó)務(wù)大臣的追訴要內(nèi)閣首相同意等；④與國(guó)家全局的命運(yùn)有關(guān)的事項(xiàng)，如與外交、國(guó)防有關(guān)的事項(xiàng)③。從判例看，統(tǒng)治行為的范圍包括國(guó)會(huì)兩院的自律行為、彈劾裁判、條約、恩赦、修改憲法及自由裁量行為。    關(guān)于衡量國(guó)家行為的標(biāo)準(zhǔn)，到目前為止，還沒(méi)有一個(gè)國(guó)家的憲法或法律做出明確的規(guī)定，甚至在國(guó)家行為理論最為發(fā)達(dá)的美．國(guó)、法國(guó)和日本，其憲法和法律中也沒(méi)有出現(xiàn)“國(guó)家行為”這樣的概念，法院回避對(duì)國(guó)家行為進(jìn)行司法審查不過(guò)是司法實(shí)踐中的做法而已。關(guān)于劃分國(guó)家行為的標(biāo)準(zhǔn)，從上述各國(guó)學(xué)者的論述可以看出，法國(guó)學(xué)者采用的是“統(tǒng)治行為論”，美國(guó)和日本學(xué)者采用的是“政治性質(zhì)論”，但兩者并沒(méi)有實(shí)，質(zhì)性的差異，只是表述方法有所不同而已，法國(guó)的統(tǒng)治作用論者采用的是較為間接的論述方法，他們將國(guó)家作用分為統(tǒng)治作用和行政作用，衡量統(tǒng)治作用行為的標(biāo)準(zhǔn)仍然是政治性質(zhì)，故人們也將這種學(xué)說(shuō)稱(chēng)為“性質(zhì)說(shuō)”，以區(qū)別于“政治動(dòng)機(jī)說(shuō)”。美國(guó)和日本的學(xué)者則采用較為直接的論述方法，以政治性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量是否屬于國(guó)家行為。    政治問(wèn)題不予審查原則的確立，一方面意味著法院在行使司法審查權(quán)時(shí)自愿接受約束和限制，另一方面也是西方國(guó)家立法、行政和司法三機(jī)關(guān)之間實(shí)行分權(quán)制約(制衡)的具體表現(xiàn)。       作為對(duì)法院司法審查權(quán)限制的，除了上述“統(tǒng)治行為”或者“政治問(wèn)題”以外，還有法律以外的爭(zhēng)訟事項(xiàng)，如團(tuán)體內(nèi)部事項(xiàng)，就不屬于司法審查的對(duì)象。法院是適用法律解決“法律上的爭(zhēng)訟”的，非法律爭(zhēng)訟事項(xiàng)不宜適用法律予以解決。如日本判例曾經(jīng)指明的“單純的政治的或者經(jīng)濟(jì)的問(wèn)題，以及技術(shù)上的或者學(xué)術(shù)上的有關(guān)的爭(zhēng)論”，就不屬于司法審查的范圍，“國(guó)家實(shí)驗(yàn)中的合格與不合格的判定，學(xué)問(wèn)或者技術(shù)上的知識(shí)、能力、意見(jiàn)等優(yōu)劣、當(dāng)否的判定這些內(nèi)容，最終應(yīng)當(dāng)委托負(fù)責(zé)實(shí)驗(yàn)的機(jī)構(gòu)予以判定?！边€有，根據(jù)地方議會(huì)內(nèi)部的規(guī)則，給予地方議員停止出席的處罰，就不是司法審查范圍內(nèi)的事項(xiàng)，但是，涉及到像除名這樣的“重大事項(xiàng)”，法院可以受理審查。    4．以違憲審查的依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，違憲審查可分為依憲法條貯的審查和依憲法文件精神或者一般原則的審查    依憲法條文的審查就是依照憲法的規(guī)定所做的違憲或者合憲的判斷。無(wú)論是審查法律、行政決定等是否違憲，還是為了保證公民個(gè)人的憲法權(quán)利，在許多情況下都是直接依據(jù)憲法務(wù)文上的規(guī)定，特別是憲法上確定的平等原則、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)原則等規(guī)定，只要明顯違反憲沬條文，有權(quán)機(jī)關(guān)就應(yīng)該據(jù)此做出違憲判決。在這一點(diǎn)上，憲法裁決和民事刑事上的裁決并沒(méi)有原則上的區(qū)別。    所謂依憲法文件精神或者一般原則所做的審查，是指在沒(méi)有確切的憲法條文可以依據(jù)，或者雖然有條文上的規(guī)定，但由于條文過(guò)于原則時(shí)所做的憲法判斷。憲法裁決和民事及刑事上的裁決有不少共同的方面。事實(shí)上，在對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的保護(hù)方面，有時(shí)很難將他們分開(kāi)。但是，這并不是說(shuō)，憲法裁決和民事、刑事裁判比較起來(lái)就沒(méi)有自己的特點(diǎn)。它們之間的不同主要在于，民事或刑事的裁判必須嚴(yán)格遵循民法或者刑法上的規(guī)定，特別是刑事裁判上的定性量刑，更要遵循法無(wú)明文規(guī)定不為罪等原則。但是，憲法則不同。由于憲法規(guī)范具有明顯的抽象性、概括性，許多條文都是一些原則性的規(guī)定，當(dāng)有權(quán)機(jī)關(guān)做出違憲判斷時(shí)，就不能單純地依照憲法的某條條款。此外，由于憲法判斷在許多情況下都是現(xiàn)實(shí)政治性的判斷，所以不：能也不必要依據(jù)憲法的特定的條款和語(yǔ)句。這就有必要通過(guò)對(duì)憲法條文的引申解釋?zhuān)蛘吒纱嗥查_(kāi)憲法的規(guī)定，直接從所謂的“一般原則”做出憲法判斷。在美國(guó)，由于憲法條文很概括，所以許多憲法判斷都不是直接根據(jù)憲法，而是根據(jù)憲法條文的引申解釋?zhuān)蛘咭罁?jù)法理、先例等做出的。為了適應(yīng)這種需要，有的學(xué)者甚至提出了“憲法普通法”(constitutional common law)的設(shè)想，法院行使宣布從憲法規(guī)定中引申出來(lái)的準(zhǔn)憲法(quasi-constitutional)以及副憲法(sub—constitutional)準(zhǔn)則這一普通法上的權(quán)限，這是一種巧妙的理論，既可以使法院免遭無(wú)視憲法的規(guī)定以及使司法過(guò)程政治化的責(zé)難，又可以積極地行使法院造法的機(jī)能。    從古代希臘城邦時(shí)代起，西方世界的政治理論和法理學(xué)已有一個(gè)中心要素，就是政治團(tuán)體要受法律的支配，而其最高的法律則以自然法概念為根源。所謂“自然法”，就一般意義而言，它指全人類(lèi)所共同維護(hù)的一整套權(quán)利或正義。作為普遍承認(rèn)的正當(dāng)行為的原則來(lái)說(shuō)，它通常是“實(shí)在法”即經(jīng)國(guó)家正式頒布并以一定的制裁來(lái)強(qiáng)制執(zhí)行的法規(guī)的對(duì)稱(chēng)①。這個(gè)釋義有兩層含義：第一層含義表明自然法的本質(zhì)是一種正義論或者說(shuō)是一套價(jià)值體系，是“一種對(duì)公正或正義秩序的信念，這種正義秩序普遍適用于所有為宇宙間最高控制力量支配的人”②。第二層含義說(shuō)明自然法并非實(shí)證意義上的法律。自然法思想家莫不認(rèn)為這種“自然法”高·于一切“實(shí)在法”，是“實(shí)在法”的最終根據(jù)和來(lái)源，是人們觀察、分析和評(píng)價(jià)“實(shí)在法”的價(jià)值準(zhǔn)則和參照系。這種涵括了正義實(shí)質(zhì)和作為實(shí)在法參照系的自然法之光在自然法思想家眼中是通過(guò)“理性”折射出來(lái)的。運(yùn)用“理性”發(fā)現(xiàn)自然法的觀念已成為一種共識(shí)在西方長(zhǎng)期傳承下來(lái)——在“實(shí)在法”之外有一套永恒不變的標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)純理性，亦即通過(guò)邏輯推理而獲得，并且成為人類(lèi)理性的體現(xiàn)，因此“自然法”便是“理性法”。    由于作為自然法內(nèi)核的“理性”具有極大的抽象性，這種抽象性賦予了自然法某種不確定的特質(zhì)，使之展示出“廣闊的前景，無(wú)限的可能性”①，這種不確定性導(dǎo)致了對(duì)西方自然法的具體內(nèi)容不可能做出精確、前后一致的說(shuō)明、揭示和界定，而只能將之作為一個(gè)預(yù)設(shè)的、抽象的客觀公式。不同時(shí)代的自然法思想家從不同的背景出發(fā)，基于不同的社會(huì)需要，向這個(gè)公式里填注了并不相同的主張。西塞羅貢獻(xiàn)的是他的“正義自然法”；托馬斯，阿奎那建立了“永恒法”、“自然法”、“人類(lèi)法”和“神法”的自然法體系；17世紀(jì)的格勞秀斯恢復(fù)和發(fā)展了與神學(xué)分離的世俗自然法；霍布斯、孟德斯鳩等人提出了“社會(huì)契約論”；而富勒則將自然法分為“程序自然法”和“實(shí)體自然法”。不同時(shí)代、不同哲學(xué)觀念的學(xué)者對(duì)自然法有著各自獨(dú)特的認(rèn)識(shí)，反映出西方自然法豐富流動(dòng)的理論內(nèi)涵。    立法機(jī)關(guān)審查模式是由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)。這一模式以英國(guó)為代表。在英國(guó)，歷來(lái)奉行“議會(huì)至上”原則，議會(huì)權(quán)力很大，可以制定和修改包括憲法性法律在內(nèi)的任何法律性文件。基于立法機(jī)關(guān)的至上性，立法權(quán)不受限制，這就使得其他國(guó)家機(jī)關(guān)不可能監(jiān)督議會(huì)制定的法律。監(jiān)督法律實(shí)施的職責(zé)就落在了議會(huì)啟己身上。由于舊法不能約束新法，因此，議會(huì)通過(guò)日常的立法和修改法律的活動(dòng)來(lái)維護(hù)憲法的各項(xiàng)基本原則不受普通法律的侵犯，并通過(guò)積極的法律調(diào)節(jié)活動(dòng)，保持憲法各項(xiàng)基本原則的連續(xù)性和一致性。    英國(guó)是近代憲政的策源地，英國(guó)憲法被西方學(xué)者譽(yù)為“近代憲法之母”，足見(jiàn)它對(duì)世界各國(guó)影響之深。由議會(huì)行使違憲審查權(quán)源于英國(guó)，英國(guó)議會(huì)有著長(zhǎng)期的不間斷的歷史，它由國(guó)王、上議院、下議院組成，是英國(guó)的立法機(jī)關(guān)。議會(huì)享有至上的權(quán)力，因?yàn)橛?guó)人認(rèn)為，議會(huì)是選舉產(chǎn)生的民意代表機(jī)關(guān)，享有“國(guó)民代表”的地位，其地位至高無(wú)上，其權(quán)力廣闊無(wú)限，法律由其制定，也應(yīng)由其監(jiān)督實(shí)施，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)也要遵循議會(huì)制定的法律。正是基于此，在英國(guó)產(chǎn)生了議會(huì)統(tǒng)攬一切權(quán)力的現(xiàn)象，甚至包括解釋?xiě)椃ê捅O(jiān)督憲法的權(quán)力。對(duì)議會(huì)法律是否違憲的審查權(quán)集中在議會(huì)；別的國(guó)家機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)干預(yù)。行使這種審查權(quán)包括兩種方式，一是由議會(huì)對(duì)自己制定的法律進(jìn)行監(jiān)督，二是法律明確規(guī)定議會(huì)制定的法律享有豁免權(quán)，不必進(jìn)行違憲審查。早期的資本主義國(guó)家，甚至包括19世紀(jì)歐洲大陸的法國(guó)、德國(guó)、意大利等國(guó)也曾采用過(guò)這種違憲審查方式。但從實(shí)質(zhì)上分析，這種方式應(yīng)該說(shuō)比較適合于英美法系，尤其是像英國(guó)這種實(shí)行不成文憲法的國(guó)家，因?yàn)樵谟?guó)，議會(huì)就是最高權(quán)力的象征，憲法和議會(huì)通過(guò)的其他普通法律，在效力、制定和修改程序上都沒(méi)有什么不同，它們實(shí)行的是新法優(yōu)于舊法的原則，因而，與其說(shuō)新制定的法律違憲，不如說(shuō)憲法性文件已經(jīng)不合時(shí)宜了，必將被新通過(guò)的法律所取代。也就是說(shuō)，英國(guó)強(qiáng)調(diào)的是議會(huì)的集權(quán)，而非分權(quán)，他們的分權(quán)原則是在集權(quán)原則之下的有條件的分權(quán)。所以，法國(guó)、德國(guó)、意大利等國(guó)都紛紛進(jìn)行了違憲審查模式的改革，放棄了這種方式。迄今力止，實(shí)行這種模式的國(guó)家都是受英國(guó)影響較深的英美法系國(guó)家。      ……

媒體關(guān)注與評(píng)論

序憲政是人類(lèi)政治發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，也是人類(lèi)政治文明的共同成果。加強(qiáng)憲政建設(shè)，推進(jìn)憲政化進(jìn)程已成為不可阻擋的世界性潮流。憲政的主題是維護(hù)憲法的最高性，“違憲法律應(yīng)歸無(wú)效，法院以及其他政府部門(mén)，均應(yīng)受憲法約束”，使社會(huì)正義和基本人權(quán)的理念在現(xiàn)實(shí)的制度安排中得以具體化。一言以蔽之，就是要建立違憲審查制度，切實(shí)保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力。因此，有沒(méi)有一部合乎正義的憲法就成為能不能推行憲政的前提或關(guān)鍵。    然而，憲法與憲政畢竟不是一回事。如果說(shuō)憲法是現(xiàn)代政治制度的基礎(chǔ)條件的話，那么憲政則是法律化的政治秩序，二者之間的區(qū)別是顯而易見(jiàn)的。況且由于歷史傳統(tǒng)、文化背景的不同，憲法具有多樣性。著名憲政學(xué)者薩托利就把世界各國(guó)的憲法劃分為三種類(lèi)型：①保障性的憲法(真正的憲法)。這種憲法所設(shè)計(jì)的政治體制“通過(guò)并依據(jù)法律組織起來(lái)，其目的是為了限制絕對(duì)權(quán)力”。②名義性的憲法，或者說(shuō)是徒具虛名的憲法。這種憲法是“組織而不是約束特定政體中政治權(quán)力運(yùn)轉(zhuǎn)之規(guī)則的集合”。它不是真正的憲法，“它只是坦率地描述無(wú)限的、不受節(jié)制的權(quán)力體制。它不是一紙空文，它只是與憲政主義的目的無(wú)關(guān)”。③裝飾性的憲法，也稱(chēng)為冒牌憲法?！八圆徽婺耸撬恢弥焕?，至少在其基本的保障性的特質(zhì)方面是如此。它實(shí)際上是‘圈套性憲法’。就涉及的自由技術(shù)和掌權(quán)者的權(quán)利而言，它是一紙空文”。不言而喻，有憲法并不一定有憲政。        憲政的核心價(jià)值在于限制國(guó)家權(quán)力，保障人民權(quán)利，從而達(dá)到一種權(quán)力與權(quán)利的平衡。近代資產(chǎn)階級(jí)革命將權(quán)利、自由、平等、法治的理念熔鑄于憲法之中。憲政取代專(zhuān)制政體不僅是近現(xiàn)代國(guó)家政權(quán)治理形式演進(jìn)的客觀規(guī)律與現(xiàn)實(shí)，而且已成為人類(lèi)孜孜以求的政治理念和價(jià)值選擇。憲政作為近代民主政治的產(chǎn)物，與自由、民主、法治以及人權(quán)有著不可分割的聯(lián)系，但是憲政與憲法之間并不存在必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系。世界之大，無(wú)奇不有。有的國(guó)家的憲法不夠完善，該有的條文沒(méi)有，不該有的條文卻連篇累牘。還有些國(guó)家的憲法雖然確立了某些民主原則，承認(rèn)憲法的最高法律地位，但國(guó)家權(quán)力的運(yùn)作并不受憲法的約束，形成國(guó)家權(quán)力的憲法外運(yùn)作，憲法：只具有形式上的意義，而不對(duì)政治生活和社會(huì)生活的民主化產(chǎn)生實(shí)際影響，違反憲法的事時(shí)有發(fā)生，卻長(zhǎng)期得不到糾正。一個(gè)國(guó)家如果未能建立起有效的違憲審查制度，憲法就會(huì)變成一紙空文而被束之高閣。因此，建立違憲審查制度對(duì)于保證國(guó)家機(jī)器在憲政的軌道上正常運(yùn)行，糾正國(guó)家機(jī)器越出憲政軌道的行為，具有非常重要的意義。    權(quán)力的制約，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)之間的相互制約，是人類(lèi)政治發(fā)展的共同經(jīng)驗(yàn)。違憲審查就是實(shí)現(xiàn)權(quán)力對(duì)權(quán)力的制約。發(fā)達(dá)國(guó)家早就確立了違憲審查制度，發(fā)展中國(guó)家要實(shí)行憲政，要依法治國(guó)，就需要健全法律體系，建立以憲法為最高標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)一切規(guī)范性文件進(jìn)行審查的制度。毛澤東曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“憲政是資產(chǎn)階級(jí)先搞起來(lái)的?！庇少Y產(chǎn)階級(jí)憲法加以規(guī)制的政治是憲政，由社會(huì)主義憲法規(guī)制的政治也是憲政。不管二者之間有多少區(qū)別，但憲政的基本理論卻是共同的。隨著中國(guó)法治環(huán)境的不斷改善，在現(xiàn)階段適時(shí)導(dǎo)人違憲審查制度的條件已經(jīng)日趨成熟。為推動(dòng)這一制度建設(shè)的進(jìn)程，林廣華同志自攻讀博士學(xué)位時(shí)起，就把違憲審查制度作為自己的研究方向，不懈地進(jìn)行深入而系統(tǒng)的探索?，F(xiàn)在呈獻(xiàn)在讀者面前的《違憲審查制度比較研究》，就是他在博士論文的基礎(chǔ)上修改而成的。    該書(shū)的獨(dú)到之處，首先在于運(yùn)用比較的研究方法對(duì)違憲審查制度的起源及其演變、違憲審查制度的理論基礎(chǔ)、各國(guó)違憲審查制度的模式做了規(guī)范性的梳理，揭示了違憲審查制度賴(lài)以存在的條件、必要性及其意義，從而啟迪人們對(duì)國(guó)家權(quán)力配置結(jié)構(gòu)及其監(jiān)督制約機(jī)制進(jìn)行深層思考。其次，提出了違憲的主體是行使公職的國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、社會(huì)團(tuán)體和企事業(yè)組織及其工作人員，而不包括普通公民的觀點(diǎn)，這對(duì)于界定違憲行為至關(guān)重要。它不僅有利于制度設(shè)計(jì)時(shí)導(dǎo)入監(jiān)督機(jī)制和正當(dāng)程序，而且也有利于制度安排的具體化并具有合法性。再次，分析了中國(guó)建立違憲審查制度的理論障礙、思想障礙和法律障礙，條分縷析，鞭辟人里，寓創(chuàng)新意識(shí)于時(shí)弊的針砭之中。他所提出的應(yīng)建立由憲法委員會(huì)和人民法院的憲法法庭相結(jié)合的違憲審查模式，作為一種制度設(shè)計(jì)，不落俗套，具有合理性和可操作性。總之，這是一本不為空言而期于有用的學(xué)術(shù)力作。它是作者為了改變憲法的最高效力無(wú)從落實(shí)、違憲得不到及時(shí)糾正的現(xiàn)狀所做的可貴努力。希望它的出版能收到拋磚引玉的效果。……

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