民法適用基本問題研究

內(nèi)容概要

序。民法適用基本問題的研究，既十分艱巨又十分龐雜，但在我國現(xiàn)階段卻具有特殊的重要性。長期以來，我國民法學(xué)界就此研究薄弱，導(dǎo)致實(shí)務(wù)界在民法適用觀念上的錯(cuò)亂和適用技術(shù)水平整體上的低下，并進(jìn)而導(dǎo)致民法制度設(shè)計(jì)在審判實(shí)踐中某種程度上的落空或扭曲，民法的精神和理念難于通過審判實(shí)務(wù)植根于市民社會(huì)生活之中。如何就適用民法進(jìn)行帶有世界觀、方法論性質(zhì)的研究，已是民法學(xué)界的迫切需要;同時(shí)，由于民法適用問題本身的復(fù)雜性和涵攝內(nèi)容的廣泛性，決定了民法適用基本問題在研究方法上的多樣性。如民法適用基本問題的研究首先需要進(jìn)行歷史的考察，以檢討民法適用的歷史脈絡(luò)和發(fā)展方向;需要進(jìn)行部門法的邊緣研究，以便觀察程序法、司法體制對(duì)民法適用的微觀影響;必須進(jìn)行法律規(guī)范分析，以便為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)關(guān)系、民法適用的推理以至民法解釋奠定基礎(chǔ);需要進(jìn)行民法哲學(xué)思辯，通過法哲學(xué)的話間，對(duì)民法解釋的現(xiàn)代發(fā)展、民法適用的實(shí)質(zhì)推理、民法適用中法官自由裁量等問題作出回答;需要實(shí)證以及社會(huì)學(xué)研究方法，剖析民法適用的社會(huì)效果;同時(shí)還離不開經(jīng)濟(jì)分析研究，以便進(jìn)行利益平衡以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的效率、公平與正義，等等。    第一章:民法適用內(nèi)涵考。概念是理論的基礎(chǔ)，故筆者首先對(duì)民法適用的內(nèi)涵和應(yīng)包容的外延進(jìn)行了探討。同時(shí)，作為民法適用方法論展開之鋪墊，筆者略論了民法適用觀念變遷與民法演進(jìn)的依存關(guān)系。筆者認(rèn)為，民法適用觀念的機(jī)械和僵化，閹割了民法對(duì)社會(huì)的調(diào)適機(jī)能，使民法成為 "死法"，加劇了近代民法與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的緊張關(guān)系，促成近代民法一步步走向衰落;而自由法運(yùn)動(dòng)則激活了民法，使民法因應(yīng)近代世界社會(huì)之變遷，保持青春與活力;民法適用觀念的變遷，從一個(gè)側(cè)面反映了近代民法向現(xiàn)代民法的邁進(jìn)歷程，對(duì)深人解讀民法興衰更迭的發(fā)展軌跡，無疑深具意義。筆者在對(duì)當(dāng)今中國民法面臨的一些問題進(jìn)行探討的基礎(chǔ)上，提出當(dāng)今中國大陸民事法官，在法律適用諸多問題上也需有觀念的更新、方法論的轉(zhuǎn)向，否則便無以擔(dān)當(dāng)起急劇變革的轉(zhuǎn)型時(shí)期繁重而復(fù)雜的審判任務(wù)。    第二章:民法適用的歷史檢討。研究民法適用首先要梳理民法適用的歷史脈絡(luò)，廓清民法適用的由來、歷史演變以及發(fā)展方向，從而為民法適用勾勒出一個(gè)動(dòng)態(tài)的概貌。就我國民法適用的研究，要立足于古代民法適用源頭，研究我國歷史上的民事司法概況和民法適用觀念，以及這些歷史的慣性因素對(duì)當(dāng)今中國民事司法的影響;由于我國社會(huì)主義司法很大程度上是從根據(jù)地司法發(fā)展演變而來，故考察根據(jù)地時(shí)期民事司法的特點(diǎn)和成功做法，對(duì)研究今天的民事司法無疑具有重要意義;同時(shí)研究民法適用主要應(yīng)當(dāng)立足于當(dāng)今的民事司法，故筆者對(duì)建國以后我國民事司法的婚變，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的民法適用、有計(jì)劃商品經(jīng)濟(jì)時(shí)期的民法適用、市場經(jīng)濟(jì)條件下的民法適用，分三個(gè)階段進(jìn)行了探討。其中，對(duì)《民法通則》的頒行對(duì)我國民法適用的意義，我國民事審判實(shí)務(wù)中長達(dá)二十年的"經(jīng)濟(jì)審判"，以及民事司法在市場經(jīng)濟(jì)條件下的新發(fā)展等，進(jìn)行了較為詳細(xì)的論述。    第三章:民法適用的基本原則。對(duì)基本原則的描述，不僅僅是理論研究一以貫之的思路，更主要的是為了確立我國民法適用在觀念上應(yīng)當(dāng)具有的指導(dǎo)思想，為民法適用提供某種帶有世界觀而非僅僅是具體方法的理論指引。筆者提出并論述了民法適用的三個(gè)基本原則:(1)鑒于民法的權(quán)利法本質(zhì)和民法法源的不充分性，民法適用應(yīng)以"私權(quán)救濟(jì)最大化"為原則，此乃民法適用的目的性原則;(2)鑒于成文法規(guī)定的一般性與具體個(gè)案的特殊性，為在法律的安定性與個(gè)案的妥當(dāng)性之間求得適度的平衡，筆者提出"依個(gè)案予以衡平"，作為法律適用的妥當(dāng)性原則;(3)由于民法適用是民事司法活動(dòng)，是國家司法機(jī)關(guān)的一種具體的司法行為，對(duì)這種適用法律的行為必然要予以嚴(yán)格的程序性約束，故筆者提出"依程序決定民法適用"，作為民法適用的程序性原則。  　第四章:民法適用中的法源。法源問題在民事司法實(shí)務(wù)中具有十分重要的意義，由于涉及到"法典之外是否有法源"這一命題，故同時(shí)也是民法適用中一個(gè)頗具爭議的問題。其核心點(diǎn)在于:當(dāng)成文法中找不到處理具體個(gè)案的依據(jù)，或者在相關(guān)具體規(guī)定具有某種不合適宜性時(shí)，法官可否能動(dòng)地司法，在成文法之外尋求法源補(bǔ)充，以為處理個(gè)案的依據(jù)。筆者認(rèn)為，從審判實(shí)務(wù)角度看，民法適用中甄別、取舍法源，探尋新的法源，往往是民法得以發(fā)展、法律得以因應(yīng)時(shí)事變遷的重要途徑，是民法之所以能成為"活法"的重要原因。這也是由民法的特性、民法的功用以及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求所決定的。對(duì)法源問題的不同態(tài)度也是民事司法與刑事司法、行政司法的顯著區(qū)別。在本章，筆者在對(duì)民法法源一般理論進(jìn)行研究的基礎(chǔ)上，對(duì)民法的正式法源和非正式法源展開進(jìn)行了論述，其中對(duì)憲法司法化、民事司法解釋的功與過、判例的地位與作用、民間法的合理性等較為敏感的問題，進(jìn)行了較為深人的探討。同時(shí)，針對(duì)民法領(lǐng)域廣泛存在的規(guī)范沖突問題，筆者提出并分析了解決法源沖突的具體途徑。    第五章:民法適用中的法律推理。民事司法推理雖然是一般邏輯推理方法在民事司法活動(dòng)中的運(yùn)用，但卻有其特殊之處:一是民法推理是各種推理方法的并用，而不是某種單一的推理方法的運(yùn)用，與刑法適用以三段論為主要甚至唯一推理形式判然有別;二是民法推理大前提往往是廣義的，而不僅僅限于法律文本;三是小前提往往具有不確定性，或者具有某種 "高度概然性";四是推理的結(jié)論往往不具有唯一性，有時(shí)本身就是在多種結(jié)果或者多種可能性中選擇其一，結(jié)論往往是法律價(jià)值的選擇取舍而不純粹是邏輯推導(dǎo)的結(jié)果，帶有濃厚的法哲學(xué)意味。筆者在對(duì)司法推理基本理論進(jìn)行闡述的基礎(chǔ)上，分別對(duì)演繹推理、歸納推理、類比推理進(jìn)行了論述。認(rèn)為演繹推理雖然是最普通、也是最基本的推理形式，但其也存在推理形式的簡單化與民事案件的復(fù)雜性、形式上的必然性與實(shí)質(zhì)上的或然性等不足之處，因而有時(shí)需要借助其他推理形式，方能完成司法推理的過程;歸納推理因?qū)儆诎l(fā)現(xiàn)事物規(guī)律性問題的認(rèn)識(shí)，在概念法學(xué)主宰的近代大陸法系民法上自無其適用的余地，但是由于法官可以運(yùn)用它從以前的個(gè)案中、從生活的實(shí)例中以及從其他一切可以用于歸納的材料中，發(fā)現(xiàn)新的規(guī)則以敷實(shí)務(wù)需要，故在現(xiàn)代民事司法中逐漸受到人們的重視;類比推理在民法適用上常常被用作填補(bǔ)法律漏洞的手段，同時(shí)民法適用中不但允許類推，而且就性質(zhì)而言，尚有法律類推和法的類推兩種不同性質(zhì)的類比推理。    第六章:民事請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系。對(duì)于請(qǐng)求權(quán)問題的研究，無疑應(yīng)是民法適用研究的基本問題之一，是 "處理民事例題的核心工作"。筆者認(rèn)為，對(duì)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)關(guān)系的研究，實(shí)際上是就個(gè)案中當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的定性和適用法律的選擇，也是對(duì)具體法律規(guī)定與案例事實(shí)之間、法律關(guān)系與當(dāng)事人處分權(quán)之間的連接關(guān)系的研究，因而對(duì)民法適用具有十分重要的意義。由于法律規(guī)范是法的細(xì)胞，是法的基本構(gòu)成單位，也是法的基本表現(xiàn)形式，故作者首先對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行了分析。如何恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)定請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，必然觸及民法體系結(jié)構(gòu)，包括民事權(quán)利體系與民事行為體系，因?yàn)槊穹ㄊ菣?quán)利法，權(quán)利是民事法律的靈魂和核心，故民法的體系圍繞權(quán)利而展開;又因民事行為是民事關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的最重要的法律事實(shí)，民事權(quán)利的行使和得、喪、變更，都有賴于民事主體具體的民事行為，民事行為透過與權(quán)利體系的關(guān)系，與請(qǐng)求權(quán)緊緊地聯(lián)系在一起，故筆者就此也作了論述。緊接著，筆者分析了請(qǐng)求權(quán)的類型和請(qǐng)求權(quán)行使的規(guī)則，著重對(duì)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)竟合的理論和實(shí)踐進(jìn)行探討，并在請(qǐng)求權(quán)竟合、請(qǐng)求權(quán)聚合基礎(chǔ)上，提出并論述了"請(qǐng)求權(quán)的擴(kuò)散"。此外，筆者還對(duì)民事司法實(shí)踐中的案由問題進(jìn)行了探討。    第七章:民法適用中的解釋問題。筆者認(rèn)為，民法適用問題，不僅僅是一個(gè)法律解釋問題，而且法律解釋本身又有廣義和狹義之分。即使在廣義的法律解釋語境下，法律推理、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)等也不是其應(yīng)有內(nèi)涵。所以盡管民法解釋十分重要，筆者亦僅僅將其作為民法適用的一個(gè)問題－－而不是民法適用問題的全部－－加以論述。對(duì)民法解釋，學(xué)界著述甚豐，筆者試圖主要從一個(gè)民事司法實(shí)務(wù)者的角度進(jìn)行探討研究。筆者認(rèn)為，法律解釋不僅僅是一個(gè)理論問題，更是一個(gè)實(shí)務(wù)問題，一個(gè)司法技能問題，因而要特別注意民法解釋的可操作性，對(duì)解釋的主體、解釋文本以及解釋的客觀環(huán)境等諸多制約因素要予以充分的關(guān)注。為此，筆者首先概述了法律解釋的基本理論，包括法律的確定性與模糊性、法律解釋的狹義與廣義、法律解釋的主義和道路、法律解釋與事實(shí)解釋等問題，并結(jié)合審判實(shí)務(wù)發(fā)表了看法。同時(shí)，對(duì)隨著現(xiàn)代民法理念變遷而引人民法解釋領(lǐng)域的三種廣義上的法律解釋，筆者就價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、惡法回避進(jìn)行了探討，對(duì)如何操作以及注意之要點(diǎn)，分別進(jìn)行論述。最后，作者還從審判實(shí)務(wù)角度，對(duì)民法解釋在實(shí)務(wù)中的困窘進(jìn)行了分析。    第八章:民法適用與法官自由裁量。在現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)展日新月異，立法永遠(yuǎn)跟不上時(shí)代前進(jìn)的步伐。盡管筆者對(duì)民法適用進(jìn)行了歷史分析以正確地把握當(dāng)今民法適用實(shí)務(wù)，對(duì)適用原則進(jìn)行研究以確立指導(dǎo)思想，探究民法法源以期有助法官發(fā)現(xiàn)和正確適用裁判依據(jù)，同時(shí)試圖通過對(duì)民法適用中法律推理、民法適用中的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)、民法適用中的解釋問題的研究，企望指導(dǎo)和規(guī)范法官如何通過恰當(dāng)?shù)倪m用作業(yè)手段，以正確適用民法裁判民事案件，但是，任何旨在使法官裁判活動(dòng)規(guī)范化、客觀化、技術(shù)化的努力，都不能否認(rèn)法官的自由裁量。法官享有某種程度的自由裁量權(quán)已經(jīng)為當(dāng)今社會(huì)所公認(rèn)，學(xué)界所認(rèn)同，且民事司法實(shí)務(wù)中法官的自由裁量權(quán)有擴(kuò)大化的趨勢。雖然在具體的適用場景中法官自由裁量表現(xiàn)的形式和烈度可能有異，但自由裁量始終是貫穿民法適用各個(gè)方面的一條紅線，并深深地根植于前述幾個(gè)問題之中。為此，筆者將民法適用中法官的自由裁量作為本論文的兜底性問題，專章進(jìn)行探討，對(duì)自由裁量的內(nèi)涵，其在民事審判中的具體表現(xiàn);民法適用申法官自由裁量權(quán)的論爭;法官自由裁量在我國民法適用中的意義等進(jìn)行了論述。同時(shí)筆者認(rèn)為，法官自由裁量權(quán)的行使不能如天馬行空般無所拘束，故就如何規(guī)制法官的自由裁量也進(jìn)行了探討。

作者簡介

黃明耀，男，1965年7月生于重太銅梁。1986年畢業(yè)于西南政法大學(xué)法律系、獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位，后于1991年、1999年考取西南政法大學(xué)民法碩士、博士學(xué)位，并獲得民法碩士、博士學(xué)位。大學(xué)畢業(yè)后歷任原重慶中級(jí)人民法院民庭書記員、且畫審判員、審判員、重慶市江北區(qū)人民法院副院

書籍目錄

第一章　美國教育立法總述  一、美國教育立法的地位    （一）教育立法及行政管理權(quán)主要在地方    （二）在教育立法程序中，議會(huì)占主導(dǎo)地位    （三）教育法律體系中除判例法以外，以州教育法律為主    （四）宏觀上綱領(lǐng)性立法  二、美國教育立法的作用    （一）導(dǎo)向作用    （二）資助作用    （三）管理作用  三、美國教育立法特點(diǎn)    （一）教育立法的民主性    （二）判例法在教育立法中具有重要的地位    （三）把教育法的執(zhí)行作為教育法制化的關(guān)鍵一環(huán)    （四）教育立法的階級(jí)性和政治性    （五）統(tǒng)一與分權(quán)并重    （六）平衡與制約結(jié)合    （七）嚴(yán)格與靈活共存  四、美國教育立法的現(xiàn)狀第二章  美國教育法的歷史發(fā)展  一、散權(quán)制時(shí)期（內(nèi)戰(zhàn)以前）    （一）殖民地時(shí)期的教育    （二）殖民地時(shí)期的教育法令    （三）獨(dú)立后美國教育法的發(fā)展  二、分權(quán)制時(shí)期（內(nèi)戰(zhàn)以后——20世紀(jì)60年代）    （一）南北戰(zhàn)爭后美國教育的發(fā)展    （二）《莫雷爾法案》    （三）卡拉馬祖訴訟案    （四）《史密斯一休士法》和美國職業(yè)教育制度    （五）《學(xué)校午餐法》——對(duì)學(xué)校教育實(shí)行救濟(jì)措施    （六）《退伍軍人就業(yè)法》    （七）《國防教育法》  三、向集權(quán)制發(fā)展時(shí)期（20世紀(jì)60年代以來）    （一）1965年的《初等和中等教育法》    （二）聯(lián)邦政府對(duì)教育干預(yù)的加強(qiáng)第三章  美國教育法的形式  一、制定法    （一）憲法及其修正案    （二）法令    （三）行政規(guī)章    （四）司法部長的觀點(diǎn)  二、判例法    （一）教育判例法的成因    （二）教育判例法的特點(diǎn)    （三）教育判例法的作用  三、制定法與判例法之間的關(guān)系第四章　美國教育法的立法程序  一、授權(quán)階段    （一）提出案議（或稱提案）    （二）委員會(huì)審議    （三）兩院全院大會(huì)審議　二、撥款階段　三、反饋階段　四、“三權(quán)分立”與院外集團(tuán)第五章　美國教育法的立法技術(shù)  一、政策聲明  二、術(shù)語定義  三、授權(quán)撥款……第六章　美國教育法的內(nèi)容第七章　美國教育法的執(zhí)行第八章　美國高等教育法律問題第九章　教育平等中的法律問題第十章　美國特殊教育與法律制度第十一章　美國學(xué)校管理中的法律問題第十二章　近年來美國教育法的發(fā)展附錄

章節(jié)摘錄

　　第一章　美國教育立法總述　　一、美國教育立法的地位　　由于其歷史性，美國的教育制度從其誕生之日起就被有意識(shí)地設(shè)計(jì)成為一種既能保留多元性，又能從中求得一致性的制度，其目的在于同化千百萬移民子女，把美國建成一個(gè)實(shí)力雄厚的社會(huì)。為此，美國的教育立法充分體現(xiàn)了“從多元性中求統(tǒng)一性”的精神，這種精神突出地體現(xiàn)在通過立法確認(rèn)的教育權(quán)的分配上。聯(lián)邦權(quán)力與各州權(quán)力的劃分，基本上是在憲法中加以規(guī)定的。美國憲法以列舉的方式規(guī)定了聯(lián)邦以及聯(lián)邦各州共同行使的權(quán)力，同時(shí)在其修正案第十條規(guī)定：“本憲法未授予合眾國或未禁止各州行使之權(quán)力，皆由各州或人民保留之?！惫芾斫逃臋?quán)力屬于憲法未加列舉的權(quán)力，因此應(yīng)由各州行使。然而，這并不等于聯(lián)邦政府在教育上無所作為。根據(jù)美國憲法第一條第八項(xiàng)的規(guī)定，國會(huì)有權(quán)為共同防衛(wèi)和一般福利的目的征收賦稅。這就是說，聯(lián)邦有為教育而課稅，并在教育財(cái)政撥款的范圍內(nèi)立法的權(quán)力。至今美國聯(lián)邦依據(jù)這一憲法賦予的權(quán)力制定的有關(guān)教育的法律已達(dá)100多件。特別是第二次世界大戰(zhàn)后，在新的科技發(fā)展和國際競爭的形勢下，由聯(lián)邦通過增撥教育經(jīng)費(fèi)法案以加強(qiáng)聯(lián)邦對(duì)教育控制的趨勢日益明顯，聯(lián)邦的教育立法范圍日趨擴(kuò)大?！　≡?0世紀(jì)50年代和60年代，聯(lián)邦通過了一系列的教育立法，大大鼓勵(lì)和發(fā)展了美國的教育事業(yè)。1958年國會(huì)通過的《國防教育法》對(duì)美國經(jīng)濟(jì)、科技的發(fā)展以及教育改革的興起，起了很大的作用，被稱為美國教育史上劃時(shí)代的文獻(xiàn)。此外，1963年的《職業(yè)教育法》和1965年的《初等中等教育法》和《高等教育法》，有力地促進(jìn)了職業(yè)教育、中等教育和高等教育的發(fā)展，同時(shí)也為美國創(chuàng)造了巨大的經(jīng)濟(jì)財(cái)富：1982年美國共有23284萬人口，國民生產(chǎn)總值為30730億美元，人均13197．9美元。美國在教育上每花1美元，就會(huì)使國民生產(chǎn)總值增加6美元?！　?0世紀(jì)80年代以來是美國開始全面提高教育質(zhì)量的時(shí)期。90年代，自稱教育總統(tǒng)的布什上臺(tái)后，制定了《全美教育目標(biāo)報(bào)告》，頒布了《美國2000年教育戰(zhàn)略》。自克林頓接任總統(tǒng)后，該法得到了來自民主黨與共和黨，幾乎每個(gè)重要的全國性家長組織、教育組織、商業(yè)機(jī)構(gòu)以及政府官員和議員們的強(qiáng)有力的支持。隨后聯(lián)邦政府又頒布了一系列法令：《改進(jìn)美國學(xué)校法》、《學(xué)校與就業(yè)機(jī)會(huì)法》、《學(xué)校貸款改革法》等等。這些立法都得到國會(huì)預(yù)算的支持。

圖書封面

圖書標(biāo)簽Tags

無

評(píng)論、評(píng)分、閱讀與下載

---

    民法適用基本問題研究 PDF格式下載

---