憲法的精神

內(nèi)容概要

　　聽說，有位律師用一句話來總結(jié)自己在大學(xué)里所受的法學(xué)教育：“我學(xué)的那點(diǎn)東西早已經(jīng)還給老師了?！睙o論我們?nèi)绾卫斫膺@句話的含義，我想從事法律教育的人可能都會(huì)有點(diǎn)兒坐不住的感覺，這倒不是說法律教師已經(jīng)形成了一個(gè)具有強(qiáng)烈職業(yè)榮譽(yù)感的共同體，而是說恐怕每個(gè)教師都會(huì)害怕自己的學(xué)生某一天對(duì)自己說出這樣的話來。時(shí)代在變化，知識(shí)也在更新，法律在修改，可我們傳授給學(xué)生的是什么呢？我們傳授什么樣的東西，才不至于讓學(xué)生在多年之后有“全都還給老師了”的感覺呢？看來，在給學(xué)生講授那些可變的法律知識(shí)和法律條文的同時(shí)，我們還必須傳授給學(xué)生一些不易改變的法理。當(dāng)然，我們這里所說的“法理”絕不是我們?cè)诜ɡ韺W(xué)教科書里學(xué)的那些東西，而是滲透于法律、支撐法律的“道理”。這樣的法理往往不是在“法理學(xué)”課堂上學(xué)到的，而是在部門法的課堂上學(xué)到的?！　≡诿穹▊鹘y(tǒng)的法律教學(xué)中，對(duì)法律概念和法律規(guī)則的分析和注釋一直是探索法理的重要方法。這樣的“法理”往往是由立法者抽象出來的普遍之理。當(dāng)法律運(yùn)用到具體案件中的時(shí)候，由于每個(gè)案件的具體案情、歷史條件和文化背景等都有很大的不同，書本上的普遍法理往往不能解決實(shí)踐中的具體問題。對(duì)于法律職業(yè)者而言，真正的法理不是抽象的道理，而是針對(duì)具體案件的道理——畢竟，從事法律職業(yè)的律師、法官和檢察官們每天面對(duì)的都是具體的案件。如此，這些年來法律教育中一直在呼吁引進(jìn)美國的“案例教學(xué)法”（casemethod）。然而可惜的是，我們對(duì)“案例教學(xué)法”的理解卻一直處于某種誤區(qū)之中，以為“案例教學(xué)法”是在講授法條的時(shí)候增加一些具體的案例，由此增加對(duì)法條的形象化和具體化理解。這倒頗有些像現(xiàn)在媒體中流行的“以案說法”。　　真正的“案例教學(xué)法”建立在判例法的基礎(chǔ)上。“案例教學(xué)法”是從具體案例的法律推理過程中，找出法官所發(fā)現(xiàn)或者公布的法律原則和規(guī)則。正是在這些案例中，我們發(fā)現(xiàn)：可能法律規(guī)定沒有變，案件針對(duì)的具體問題也沒有變，然而也許是社會(huì)環(huán)境發(fā)生了變化，甚至是法官個(gè)人的價(jià)值觀發(fā)生了變化，這些變化會(huì)導(dǎo)致法律推理的變化，最終決定了法律判決的變化。因此，從判例法中，我們找到的不是普遍的抽象的法理?！按艘粫r(shí)也，彼一時(shí)也”，在具體的案件中體現(xiàn)的從來都是辯證的法理。這種辯證的法理所堅(jiān)持的不是形式正義，而往往是實(shí)質(zhì)正義。在“判例教學(xué)法”中，重要的不是所謂的正確的答案，它關(guān)心的不是最后判決的勝負(fù)，而是法律推理過程。由此，我們才能理解普通法法理學(xué)中諸如“技藝?yán)硇浴?、“?shí)踐理性”這樣的核心概念，才能理解波斯納的實(shí)用主義法理學(xué)：在仔細(xì)閱讀美國憲法判決之后，怎么還能相信法律具有科學(xué)客觀性這樣的說法呢?！　∫虼耍芭欣虒W(xué)法”真正教給學(xué)生的不僅是具體的法律知識(shí)，更重要的是這種法律推理的技藝；法律概念、法律規(guī)則、法律原則和法律學(xué)說不過是為法律推理準(zhǔn)備的工具箱而已。當(dāng)然，法律推理技術(shù)也可以說是一種知識(shí)，但那是一種“know-how”的知識(shí)，而不是“know-what”的知識(shí)：你腦子里記住了一百種法律解釋的方法可能都不會(huì)進(jìn)行最簡單的法律解釋。這種“know-how”的知識(shí)必須親身演練，就像理科生不斷地做練習(xí)題才能使得定理公式爛熟于心一樣，法律推理技術(shù)也只有考反復(fù)研習(xí)不同的經(jīng)典判決才能心領(lǐng)神會(huì)。

書籍目錄

第一編 憲法與國家結(jié)構(gòu)(1792—1888)一、司法權(quán)的誕生：18世紀(jì)90年代(一)聯(lián)邦司法與憲法至上(二)國家的法律與授予的權(quán)利二、國家至上：馬歇爾時(shí)代(1801--1835)(一)司法審查(二)聯(lián)邦司法至上(三)默示權(quán)力與聯(lián)邦制(四)契約神圣(五)貿(mào)易條款三、聯(lián)邦與州的平衡：坦尼時(shí)代(1837--1864)(一)聯(lián)邦司法權(quán)(二)州政府的管理權(quán)四、內(nèi)戰(zhàn)、重建與種族問題：蔡斯法院和懷特法院(1864—1888)(一)戰(zhàn)爭與人身保護(hù)令(二)戰(zhàn)后重建(三)州和民權(quán)(四)憲法與自由權(quán)第二編 憲法與經(jīng)濟(jì)(1888—1941)一、自由放任與政府管制(一)州管制與正當(dāng)程序(二)聯(lián)邦運(yùn)輸管制(三)壟斷問題(四)契約自由與勞工問題(五)所得稅(六)聯(lián)邦治安權(quán)二、戰(zhàn)爭與言論自由(一)征兵與戰(zhàn)爭權(quán)(二)反戰(zhàn)與言論自由三、戰(zhàn)后復(fù)興中的重商傾向(一)抑制勞工(二)戰(zhàn)后人權(quán)訴案四、新政與憲法變遷(一)第一次新政的挑戰(zhàn)(二)憲法革命第三編 憲法與自由權(quán)(1941—1980）一、斯通法院(1941—1946)(一)宗教自由二、保守時(shí)期：文森法院(1946—1953)(一)人權(quán)訴案(二)行政三、從保守到激進(jìn)：沃倫法院(1953—1969)(一)被告的權(quán)利(二)言論自由與集會(huì)自由(三)出版自由與宗教自由(四)種族問題．(五)投票權(quán)四、司法保守主義：伯格法院(1969--1986)(一)第一修正案(二)種族問題(三)被告的權(quán)利(四)隱私權(quán)與人身關(guān)系(五)正當(dāng)程序、“新的平等保護(hù)”與福利國家(六)行政權(quán)：特權(quán)與限制

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