(2009)國家司法考試

內(nèi)容概要

《司考之路系列:2009國家司法考試(憲法行政法)：2008年司考還記憶猶新，新的一年已經(jīng)向我們走來了。在剛剛過去的一年中，新東方的司法考試學(xué)員們?nèi)〉昧撕芎玫某煽?，讓我們深感欣慰——你們的成就，就是我們的成就，因為我們的理論，最終是要通過你們的實踐去檢驗的。而這一次，從不斷傳來的學(xué)員報喜電話中，從讀者對《司考之路系列:2009國家司法考試(憲法行政法)》的熱烈反饋中，我們再次確認(rèn)了自己的使命，那就是幫助更多仍在司法考試之路上艱苦跋涉的人們走向成功。  
羅素說過，“人生多半是苦的，所以應(yīng)該簡單粗暴地對待它?！本退痉荚囍械膽椃▽W(xué)而言，確實應(yīng)該如此。對于憲法這個部分，司法考試考得并不深，復(fù)習(xí)當(dāng)以識記為主——這在歷年真題中已得到實證，憲法部分得高分的關(guān)鍵亦在于此。因此，《司考之路系列:2009國家司法考試(憲法行政法)》去年開創(chuàng)了簡單明快的新風(fēng)格，歸納總結(jié)了大量圖表、口訣、方法，力求幫助讀者以最少的力氣來獲得最高的分?jǐn)?shù)。這一博弈理念得到了不少讀者的認(rèn)同，我們將一以貫之地堅持下去。

作者簡介

趙宏，新東方北斗星培訓(xùn)學(xué)校司法考試研究中心教師。中國政法大學(xué)副教授，北京大學(xué)憲法與行政法學(xué)博士，多年進(jìn)行司法考試培訓(xùn)，有豐富的應(yīng)試輔導(dǎo)經(jīng)驗，思路清晰，邏輯嚴(yán)密，授課細(xì)致，獲得考生的一致好評。

書籍目錄

第一部分　行政法第一講 行政法基礎(chǔ)理論第二講 公務(wù)員制度第三講 行政處罰第四講 行政許可第五講 行政復(fù)議第六講 行政訴訟第七講 國家賠償?shù)诎酥v 政府信息公開條例與信訪條例第二部分　憲法第一講 憲法之“憲”第二講 憲法之“法”第三講 公民及其基本權(quán)利第四講 官員及其任免制度第五講 國家權(quán)力的橫向配置（國家機(jī)構(gòu)）第六講 國家權(quán)力的縱向配置（國家結(jié)構(gòu)形式）

章節(jié)摘錄

第一部分　行政法第一講 行政法基礎(chǔ)理論內(nèi)容要點：行政法的基本概念；行政法的法律淵源；行政組織與行政主體理論；行政行為理論。 一、行政與行政法1．行政法中的“行政”為國家行政，即國家行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)、實現(xiàn)國家行政職能的活動。這種行政首先具有公共性，是行政機(jī)關(guān)基于公共利益而實施的活動，其范圍和對象都是公共事務(wù)；其次是職權(quán)性，行政權(quán)發(fā)動的邏輯與私人活動不同，必須有授權(quán)基礎(chǔ)，其職權(quán)要么來源于組織法上的直接規(guī)定，要么來源于法律、法規(guī)或規(guī)章的授予；再次，行政活動是對憲法與法律的執(zhí)行與實施，是將抽象的法律規(guī)范具體落實于個案的活動。考點解析1．買施行政活動的主體一般是具有行政權(quán)的主體，但并非所有行政主體所為的活動均為行政活動，行政權(quán)主體以民事主體身份所為的行為為學(xué)理上的“私經(jīng)濟(jì)行為”，即民事法律行為，應(yīng)受民事法律規(guī)范調(diào)整，而不受行政法規(guī)范調(diào)整。2．公共行政中有一類行為學(xué)理上稱為“政府行為”或“國家行為”，即具有高度主權(quán)性、政治性的行為，此類行為原則上也不屬于行政法研究的范疇。與此相應(yīng)，《行政訴訟法司法解釋》規(guī)定，“國務(wù)院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家的名義實施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實施戒嚴(yán)和總動員等行為”不屬于行政訴訟的受案范圍。3．另外值得注意的是，在我國，公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)具有雙重屬性，既是行政管理機(jī)關(guān)，又是刑事偵查機(jī)關(guān)。因此，公安機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)的活動既包含行政管理活動，也包含刑事偵查活動，后者亦不屬于行政法的調(diào)整范圍。如《行政訴訟法司法解釋》所規(guī)定，“公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為”，不屬于行政訴訟的受案范圍。4．并非只有行政機(jī)關(guān)所為的行為才是行政活動，法律、法規(guī)可授權(quán)行政機(jī)關(guān)以外的其他組織行使某些特定的行政職權(quán)，如《行政處罰法》第17條，“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰”、《行政許可法》第23條，“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，在法定授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義實施行政許可”；行政機(jī)關(guān)也可將自己的行政管理職權(quán)委托他人行使，如《行政處罰法》第18條，“行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合規(guī)定條件的組織實施行政處罰”。2．行政法是調(diào)整由于國家行政管理發(fā)生的行政關(guān)系的法律規(guī)范的總和。行政法主要調(diào)整行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中與相對人之間的法律關(guān)系，這種關(guān)系有別于民事主體之間的平等關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)的分配是不對等的。在實體上，行政機(jī)關(guān)享有強(qiáng)制性的行政職權(quán)，相對人處于被管理者的地位；但在程序上，行政機(jī)關(guān)并沒有民事主體“程序選擇”的自由，必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的各種行政程序。也正因為如此，行政法的主要功能就在于規(guī)范行政機(jī)關(guān)合法行政。對行政機(jī)關(guān)的規(guī)范主要表現(xiàn)在三個方面：其一、主體規(guī)范，即規(guī)范行政活動主體的資格、行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍以及行政機(jī)關(guān)與內(nèi)部公務(wù)員的職務(wù)委托關(guān)系；其二、行為規(guī)范，即規(guī)范行政活動的實體和程序規(guī)則；其i、行政救濟(jì)，即行政機(jī)關(guān)違法行使行政職權(quán)后相對人的救濟(jì)途徑，或者說法律對行政機(jī)關(guān)合法行使行政職權(quán)的法定監(jiān)督。在這種思路下，行政法的學(xué)科框架如下，而每一部單行行政法規(guī)在行政法框架中的歸屬也如下所示：（1）行政主體：（行政主體理論、《公務(wù)員法》、《行政監(jiān)察法》）（2）行政行為：（行政行為理論、《行政處罰法》、《治安管理處罰法》、《行政許可法》、《政府采購法》、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件管理條例》）（3）行政救濟(jì)：（《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》）考點解析行政法的主要功能在于規(guī)范行政機(jī)關(guān)依法行政，這是所有行政法律規(guī)范的指導(dǎo)思想，也是我們認(rèn)識行政法應(yīng)持的基本立場。簡言之，行政法就是規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政行為、保護(hù)相對人合法權(quán)益的法律規(guī)范。在這一立場下重新翻看行政法的法律規(guī)范，就會對行政法有更深入的了解，在復(fù)習(xí)時也會有一個大致方向。例如，大部分行政法規(guī)范都會側(cè)重于規(guī)定行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中應(yīng)履行的義務(wù)，如《行政處罰法》和《行政許可法》中的程序規(guī)則，其目的就是通過規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政程序，來達(dá)到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的目的：因此這些規(guī)范也成為司法考試中命題的重點。再如《行政復(fù)議法》第9條規(guī)定，“公民、法人或其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內(nèi)提出行政復(fù)議申請，但是法律規(guī)定的申請期限超過60日的除外?！倍鴮τ趶?fù)議機(jī)關(guān)的審理期限，《行政復(fù)議法》第31條則規(guī)定，“行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定；但是法律規(guī)定的行政復(fù)議期限少于60日的除外?！鼻罢呤恰俺^60日除外”，后者是“少于60日除外”，考生在記憶時只要把握上述基本立場，就會很快記住這兩個完全相反的法條。二、行政法的法律淵源行政法的法律淵源是行政法的具體表現(xiàn)形式。與其他部門法不同，行政法的法律淵源較為復(fù)雜，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、自治條例、單行條例以及其他規(guī)范性文件。這些法律文件的制定主體和效力等級分別如下：1．憲法。憲法是國家根本大法，具有最高的法律效力，任何立法性文件都不能與憲法相抵觸。2．法律。此處的法律為“狹義的法律”，專指全國人大和全國人大常委會制定的法律。通常的法律文件名稱上均為“xx法”，諸如《公務(wù)員法》、《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等。法律在效力上僅次于憲法，而高于其他一切立法文件。3．行政法規(guī)。行政法規(guī)由國務(wù)院制定，內(nèi)容主要涉及行政管理事務(wù)。行政法規(guī)的效力低于憲法與法律，高于其他立法文件。4．地方性法規(guī)。地方性法規(guī)由省、自治區(qū)、直轄市的人大以及較大的市的人大及其常委會制定，其效力低于憲法、法律和行政法規(guī)。其中較大的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，效力低于其所在地的省級地方性法規(guī)。5．部門規(guī)章。部門規(guī)章由國務(wù)院各部門制定，制定主體不僅包括國務(wù)院的各部、各委員會，還包括國務(wù)院的直屬機(jī)構(gòu)等。部門規(guī)章在效力等級上低于憲法、法律和行政法規(guī)。但《立法法》并未對部門規(guī)章與地方性法規(guī)效力的高低作出規(guī)定，原則上部門規(guī)章適用于全國，而地方性法規(guī)僅適用于本地方。當(dāng)部門規(guī)章的規(guī)定與地方性法規(guī)的規(guī)定不一致時，首先由國務(wù)院進(jìn)行裁決，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，則適用地方性法規(guī)；國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，須上報全國人大常委會作出最終裁決。6．地方政府規(guī)章。地方政府規(guī)章由省級地方政府以及較大的市的政府制定，效力低于憲法、法律、行政法規(guī)和本級及本級以上地方性法規(guī)。地方政府規(guī)章，無論是省級地方政府規(guī)章，還是較大的市的地方政府規(guī)章，在效力上都與部門規(guī)章平行，兩者的區(qū)別也僅在于適用范圍不同。部門規(guī)章適用于全國，而地方政府規(guī)章僅適用于各個地方，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，由國務(wù)院進(jìn)行裁決。考點解析行政法的法律淵源盡管是行政法中的基礎(chǔ)性理論，但卻涉及部門法中的許多具體考點?？忌仨毨斡浉黝惙蓽Y源的制定主體和效力等級，這樣在學(xué)習(xí)部門法時才不致混淆。1．行政處罰、行政許可的創(chuàng)設(shè)（請參閱第32頁的行政處罰設(shè)定圖與第51頁的行政許可設(shè)定圖） 《行政處罰法》和《行政許可法》中分別規(guī)定了不同法律文件對于行政處罰與行政許可的設(shè)定權(quán)（包括創(chuàng)設(shè)權(quán)與規(guī)定權(quán)），考生在識記這些內(nèi)容時，同樣應(yīng)牢記這些法律文件的制定主體，以免試題出現(xiàn)變通。2．行政訴訟的受案范圍《行政訴訟法》第12條第（四）項規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”不屬于行政訴訟的受案范圍，行政訴訟司法解釋補(bǔ)充規(guī)定，此處的“法律”專指全國人大3．行政主體資格的判斷 下面會講到，我國的行政主體除行政機(jī)關(guān)外，還包括法律、法規(guī)授權(quán)的行政機(jī)關(guān)以外的組織，即“法律、法規(guī)授權(quán)組織”，這里的“法律、法規(guī)”即全國人大及全國人大常委會制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)和地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。但行政機(jī)構(gòu)（內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、新增機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu)）除有法律、法規(guī)授權(quán)外，如果有規(guī)章授權(quán)，卻部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的授權(quán)，也可以成為行政主體。

編輯推薦

《司考之路系列:2009國家司法考試(憲法行政法)》：司考名師輔導(dǎo)經(jīng)驗總結(jié)，追蹤司考改革新動向，精彩授課內(nèi)容書面展示，引領(lǐng)應(yīng)試復(fù)習(xí)高效化。

圖書封面

評論、評分、閱讀與下載

---

    (2009)國家司法考試 PDF格式下載

---