(2009)國家司法考試

前言

在西方法學(xué)界，法理學(xué)大抵又可被稱為“法哲學(xué)”。哲學(xué)者，乃是通達(dá)事理明悉人生之智慧，與此同理，法理學(xué)或者法哲學(xué)，當(dāng)屬于關(guān)于法律智慧之學(xué)問。在日益增長的法學(xué)體系中，法理學(xué)是比較特殊的一個(gè)成員：它是法學(xué)中的基礎(chǔ)理論，開啟法學(xué)漫步的第一扇大門，介紹法學(xué)的基本概念和基本原理；它是法學(xué)中的一般理論，法理學(xué)不專注于具體制度和部門法，而是納所有法律現(xiàn)象——古今中外的法律制度及其實(shí)施——于自己鉆研的視野，并期望從中獲得對(duì)普遍法律現(xiàn)象的普遍認(rèn)知；它又是法學(xué)中的方法論，它從具體法現(xiàn)象中抽象出邏輯和智慧，并以此指導(dǎo)我們對(duì)繁復(fù)多樣的法律問題的解釋和分析。因此，從這個(gè)意義上講，法理學(xué)的目的在于介紹法學(xué)情況、引導(dǎo)法學(xué)興趣、涵養(yǎng)法學(xué)素養(yǎng)和型塑法律人格。對(duì)于司法考試而言，法理學(xué)的貢獻(xiàn)可以體現(xiàn)在兩個(gè)層次上。其一，掌握法理學(xué)的基本原理和一般方法，有助于考生從精神層面理解其他部門法。司法考試正在不斷走向?qū)I(yè)化和規(guī)范化，為了應(yīng)對(duì)司法考試的要求，考生不僅要對(duì)法律制度和法律條文做到全面理解和嫻熟把握，而且要對(duì)制度背后的法律原理和法律精神有深層次的感悟，也就是不僅要做到“知其然”，還要做到“知其所以然”。如果能夠達(dá)到這個(gè)層次，考生在解答案例題、分析題時(shí)就會(huì)顯得胸有成竹、游刃有余了。其二，法理學(xué)作為卷一和卷四中的必考內(nèi)容，其分值呈現(xiàn)不斷上升的趨勢。以2008年司法考試為例，法理學(xué)在客觀題中的分值為25分，在主觀題中的分值為45分（其中分析題20分，論述題25分），總分值高達(dá)70分。因此，從某種意義上講，隨著司法考試對(duì)考生理論水平要求的提高，法理學(xué)已經(jīng)不再屬于傳統(tǒng)意義上的小學(xué)科，而是一個(gè)得分大戶，是司法考試中一個(gè)日益重要和不斷崛起的大學(xué)科。尤其需要注意的是，在回答卷四論述題時(shí)，如果沒有法理學(xué)的積累和指導(dǎo)是很難獲得高分的。本書打破了官方輔導(dǎo)教材的固定體系，以考點(diǎn)為主體，以考點(diǎn)之間的關(guān)聯(lián)為主線，把法理學(xué)的全部內(nèi)容歸納為二十講，以講理論、析差異、練真題的方式幫助考生把握考點(diǎn)，應(yīng)對(duì)法理學(xué)的考核要求。另外，在一些重要的理論問題上，我們適度地超出了教材的范圍，給考生提供了更全面和更細(xì)致的理論信息，以擴(kuò)大考生的視野，幫助考生深度理解命題本身，應(yīng)對(duì)論述題對(duì)法理學(xué)知識(shí)的高層次要求。

內(nèi)容概要

《新東方·2009國家司法考試:理論法學(xué)與論述題寫作》打破了官方輔導(dǎo)教材的固定體系，以考點(diǎn)為主體，以考點(diǎn)之間的關(guān)聯(lián)為主線，把法理學(xué)的全部內(nèi)容歸納為二十講，以講理論、析差異、練真題的方式幫助考生把握考點(diǎn)，應(yīng)對(duì)法理學(xué)的考核要求。另外，在一些重要的理論問題上，我們適度地超出了教材的范圍， 給考生提供了更全面和更細(xì)致的理論信息，以擴(kuò)大考生的視野，幫助考生深度理解命題本身，應(yīng)對(duì)論述題對(duì)法理學(xué)知識(shí)的高層次要求。

作者簡介

李紅勃，新東方北斗星培訓(xùn)學(xué)校司法考試研究中心簽約教師。中國政法大學(xué)法理學(xué)碩士、中國人民大學(xué)法理學(xué)博士，中國法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)理事。發(fā)表法學(xué)論文若干，主編《法理學(xué)階梯》、《法理學(xué)案例與原理》等教材，出版《司法考試高頻考點(diǎn)圖解》、《司法考試模擬試題》、《司法考試新增考點(diǎn)配套練習(xí)》等書籍。主講司法考試《法理學(xué)》和《論述題寫作》等課程，授課理性而不乏激情與幽默，幫助考生盡快理解抽象法學(xué)原理，掌握論述題的應(yīng)對(duì)技巧。劉景，新東方北斗星培訓(xùn)學(xué)校司法考試研究中心研究員、執(zhí)行律師。發(fā)表研究論文多篇，具有豐富的司法考試輔導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)，參與編寫《國家司法考試歷年真題解析》、《最新法律法規(guī)匯編》、《國家司法考試沖刺預(yù)測金題》等書籍。

書籍目錄

第一章 法理學(xué)第一講 法的概念第二講 法的作用第三講 法的價(jià)值第四講 法的要素第五講 法的淵源與法律體系第六講 法的效力第七講 法律關(guān)系第八講 法律責(zé)任第九講 立法第十講 法的實(shí)施第十一講 法律解釋與法律推理第十二講 法的起源與發(fā)展第十三講 法的傳統(tǒng)第十四講 法的現(xiàn)代化第十五講 法治第十六講 法與社會(huì)第十七講 法與經(jīng)濟(jì)、 科技第十八講 法與政治第十九講 法與道德、 宗教第十二講 法與人權(quán)第二章 法制史第一講 中國歷代法制思想第二講 中國歷代變法與法典第三講 中國歷代刑法第四講 中國歷代民法第五講 中國歷代司法機(jī)構(gòu)第六講 中國歷代訴訟程序第七講 清末、 民國法制第八講 羅馬法第九講 英美法系第十講 大陸法系附錄： 中西法制史之最第三章 司法制度和法律職業(yè)道德第一講 司法制度和法律職業(yè)道德概述第二講 審判制度第三講 檢察制度第四講 律師制度第五講 公證制度第六講 法官職業(yè)道德和職業(yè)責(zé)任第七講 檢察官職業(yè)道德和職業(yè)責(zé)任第八講 律師職業(yè)道德和職業(yè)責(zé)任第四章 論述題寫作第一講 論述題的一般方法第二講 重點(diǎn)理論問題講解第三講 歷年真題解析第四講 模擬練習(xí)

章節(jié)摘錄

第一章 法理學(xué)第一講 法的概念本講結(jié)構(gòu)：法的概念是法理學(xué)中一個(gè)最基本的命題，它包括法的概念爭議、法的現(xiàn)象與本質(zhì)、法的特征等幾方面的內(nèi)容，其中最?？嫉氖邱R克思主義法的本質(zhì)觀和法的特征兩個(gè)考點(diǎn)。考點(diǎn)一：法的概念爭議法學(xué)理論（一）實(shí)證主義法概念1.基本立場：法與道德是完全分離的，“實(shí)際上是怎樣的法”和“應(yīng)該是怎樣的法”這兩者之間沒有必然的聯(lián)系，因此，對(duì)法的理解應(yīng)從法律內(nèi)部進(jìn)行，而不是考慮其他道德、宗教、意識(shí)形態(tài)等外部因素。2.定義法的要素：（1）權(quán)威性制定，即法律是由有權(quán)的立法主體制定的；（2）社會(huì)實(shí)效，即法律應(yīng)該是在社會(huì)中有效的和被公眾普遍遵守的規(guī)則。3.代表學(xué)派：以社會(huì)實(shí)效為首要定義的是法社會(huì)學(xué)和法現(xiàn)實(shí)主義，以權(quán)威性制定為首要定義的是分析主義法學(xué)派（也叫分析實(shí)證法學(xué)派），代表人物為奧斯丁、哈特和凱爾森等。（二）非實(shí)證主義法概念1.基本立場：在對(duì)法律下定義時(shí)，道德因素必須被考慮進(jìn)去，也就是說，法與道德是相互聯(lián)系不可分離的，法律必須符合道德。2.法定義的要素：（1）內(nèi)容的正確性，即法必須是符合道德的，其內(nèi)容必須是善和正義的；（2）對(duì)社會(huì)有實(shí)際效果；（3）由有權(quán)的立法者制定。3.代表學(xué)派：自然法學(xué)派以內(nèi)容的正確性作為定義法的唯一因素，而以阿列克西為代表的第三條道路則主張把內(nèi)容正確性、權(quán)威性制定和社會(huì)實(shí)效作為定義法的共同要素?？键c(diǎn)解析法的概念是法學(xué)的最基本問題之一，西方三大法學(xué)派在這個(gè)問題上均有自己的立場和觀點(diǎn)，因此有必要擴(kuò)展了解。（1）自然法學(xué)派：以盧梭、孟德斯鳩為代表人物。主要觀點(diǎn)包括：政府制定的法律必須尊重公民的自然權(quán)利和本性需求，也就是說，國家的制定法必須符合更高的自然法即道德，自然法代表了公平、人權(quán)、自由和正義。如果政府制定的法律違反了自然法的原則和標(biāo)準(zhǔn)，就喪失了合法性基礎(chǔ)，就屬于“惡法”，而邪惡的法律不是真正的法律，人民沒有義務(wù)去遵守。（2）分析實(shí)證法學(xué)派：以凱爾森、哈特為代表。實(shí)證分析法學(xué)就像自然科學(xué)家作實(shí)驗(yàn)一樣，強(qiáng)調(diào)對(duì)國家制定的法律進(jìn)行客觀的技術(shù)分析。在實(shí)證分析法學(xué)家看來，法律就是國家的一種命令，法律和道德在內(nèi)容上盡管常常相似，但在邏輯上卻沒有什么必然聯(lián)系，因此，法學(xué)應(yīng)當(dāng)關(guān)注制定法，研究其規(guī)則、語言、結(jié)構(gòu)，而不是空洞地討論法律的公平正義。（3）社會(huì)法學(xué)派：美國龐德是社會(huì)法學(xué)的集大成者。龐德提出，社會(huì)法學(xué)所注意的是法律的作用，而不是法律抽象的內(nèi)容，與此相對(duì)應(yīng)，社會(huì)法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)目的是促進(jìn)和保障社會(huì)利益，而不在于制裁。法現(xiàn)實(shí)主義（也叫現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)）在廣義上屬于社會(huì)法學(xué)派的分支，以卡多佐、霍姆斯等大法官為代表，主張真正的法律不是法律規(guī)定，而是法院的判決。三大法學(xué)派的觀點(diǎn)存在本質(zhì)的區(qū)別，而進(jìn)入現(xiàn)代以來，阿列克西等學(xué)者提出了融合三大學(xué)派立場的主張，倡導(dǎo)法律定義的第三條道路，即把各學(xué)派的觀點(diǎn)進(jìn)行綜合，超越學(xué)派局限，尋找比較全面的結(jié)論。考點(diǎn)二：馬克思主義的法本質(zhì)觀法學(xué)理論（一）法是國家意志性的正式體現(xiàn)（正式性、官方性、國家性）1.法是由國家權(quán)力機(jī)關(guān)按照一定的權(quán)限和程序制定的。2.法是靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的。3.法有嚴(yán)格規(guī)范的表現(xiàn)形式。（二）法是統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)一意志1.法律并非全民意志的體現(xiàn)，而是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。2.法律作為統(tǒng)治階級(jí)意志具有統(tǒng)一性和權(quán)威性，統(tǒng)一性意味著它是統(tǒng)治階級(jí)集體意志而非個(gè)人意志，權(quán)威性意味著它以國家名義頒布，任何人都必須服從和遵守。3.法律雖然是統(tǒng)治階級(jí)意志，但同時(shí)也要在一定程度上考慮被統(tǒng)治階級(jí)的利益和要求。（三）法的內(nèi)容最終由客觀的物質(zhì)生活條件決定1.歸根結(jié)底，法律作為上層建筑，是由客觀的社會(huì)物質(zhì)生活決定的。2.盡管經(jīng)濟(jì)起了決定作用，但同時(shí)法律也會(huì)受到歷史、民族、宗教、地理等其他因素的影響?？键c(diǎn)解析法的本質(zhì)是相對(duì)于法的現(xiàn)象而言的。按照馬克思主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法的本質(zhì)具有三個(gè)層次：正式性（或國家意志性）、階級(jí)性和物質(zhì)制約性。1.法律首先是國家意志的體現(xiàn)，是由專門的國家立法機(jī)關(guān)制定的、具有特定的條文的規(guī)范形式。法律的實(shí)施，依賴公共暴力即國家強(qiáng)制。但是，國家意志并非全民意志，而是統(tǒng)治階級(jí)的意志。法的階級(jí)性表明法律不可能體現(xiàn)所有社會(huì)成員的意志，而只是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，而這種統(tǒng)治階級(jí)的意志，歸根結(jié)底是由特定的物質(zhì)生活條件所決定的，因此，法的階級(jí)性和物質(zhì)制約性是相互統(tǒng)一而非矛盾的。法的本質(zhì)存在于國家意志、階級(jí)意志與社會(huì)存在、社會(huì)物質(zhì)條件的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系之中。2.雖然我們說法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，但這并不排除在一定程度和范圍內(nèi)考慮被統(tǒng)治階級(jí)的利益和要求；雖然我們說法的本質(zhì)最終是由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的，但這并不排除其他諸如歷史、民族等社會(huì)因素對(duì)法的本質(zhì)的影響。真題演練1.（2004—1一1）根據(jù)馬克思主義法學(xué)的基本觀點(diǎn)，下列表述哪一項(xiàng)是正確的？A.法在本質(zhì)上是社會(huì)成員公共意志的體現(xiàn)B.法既執(zhí)行政治職能，也執(zhí)行社會(huì)公共職能C.法最終決定于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、國家結(jié)構(gòu)、國際環(huán)境等條件D.法不受客觀規(guī)律的影響2.（2007—1—1）馬克思曾說：“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)人的恣意橫行。”根據(jù)這段話所表達(dá)的馬克思主義法學(xué)原理，下列哪一選項(xiàng)是正確的？A.強(qiáng)調(diào)法律以社會(huì)為基礎(chǔ)，這是馬克思主義法學(xué)與其他派別法學(xué)的根本區(qū)別B.法律在本質(zhì)上是社會(huì)共同體意志的體現(xiàn)C.在任何社會(huì)，利益需要實(shí)際上都是法律內(nèi)容的決定性因素D.特定時(shí)空下的特定國家的法律都是由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的考點(diǎn)二：法的特征法學(xué)理論（一）法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范1.法是社會(huì)規(guī)范而非技術(shù)規(guī)范或自然規(guī)律，社會(huì)規(guī)范意味著法是由人制定的，但它也來自社會(huì)生活，因此法律具有客觀性和主觀性兩個(gè)方面。2.現(xiàn)代社會(huì)，法律不調(diào)整單純的思想，只調(diào)整具有社會(huì)意義的人的行為。3.法律不同于道德、習(xí)俗，它以公共權(quán)力為后盾，具有特殊的強(qiáng)制性，它是人的行為準(zhǔn)則，也是人的意識(shí)和觀念的基礎(chǔ)。（二）法是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范1.法律代表著國家意志，有制定和認(rèn)可兩種產(chǎn)生途徑。2.法律具有特定的表現(xiàn)形式，包括制定法、判例法等。（三）法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范1.普遍有效性：法律在其管轄范圍內(nèi)具有普遍約束力，但也可能存在例外。2.平等對(duì)待性：法律平等地對(duì)待一切人。3.普遍一致性：法律具有民族性和地域性，但其主要內(nèi)容與人類的普遍要求一般是相互一致的。（四）法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范1.權(quán)利意味著自由、資格及行為的正當(dāng)性。2.義務(wù)意味著負(fù)擔(dān)、受約束，是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。3.沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利，兩者緊密聯(lián)系不可分割。（五）法以國家強(qiáng)制力為后盾，通過程序保證其實(shí)現(xiàn)1.國家強(qiáng)制性：法律以合法的暴力為支撐，是最具有外在強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。2.嚴(yán)格的程序性：程序是關(guān)于時(shí)間、地點(diǎn)、行為方式及手段的規(guī)定，法律強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的程序性。（六）法的可訴性1.可訴性意味著法律具有被任何人在特定機(jī)構(gòu)中通過爭議解決程序加以運(yùn)用以維護(hù)自身權(quán)利的可能性。法德可訴性體現(xiàn)為法律爭議可以通過司法、仲裁、行政等機(jī)制得以權(quán)威處理。2.法的可訴性的意義在于使公力救濟(jì)介人糾紛成為可能?？键c(diǎn)解析與其他社會(huì)規(guī)范（道德、習(xí)俗、宗教、政策、紀(jì)律等）相比，法出自國家，具有自己鮮明的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)概括起來包括：法是調(diào)整人的行為而非思想的社會(huì)規(guī)范，法律由國家制定和認(rèn)可，法具有普遍適用性，法律以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，法具有國家強(qiáng)制性（但國家強(qiáng)制力并非保證法律實(shí)施的唯一因素）及嚴(yán)格的程序性，法律具有可訴性，能啟動(dòng)國家公力救濟(jì)等等。相比而言，其他社會(huì)規(guī)范尤其是宗教和道德則是來源于社會(huì)演化，往往不由國家保障實(shí)施，而且更重要的是，它們一般只講義務(wù)而不談權(quán)利。真題演練1.（2007—1—7）下列哪一選項(xiàng)體現(xiàn)了法律的可訴性特征？A.下一級(jí)的規(guī)范性法律文件因與上一級(jí)的規(guī)范性法律文件沖突而被宣布無效B.公民和法人可以利用法律維護(hù)自己的權(quán)利C.“一國兩制”原則體現(xiàn)在《香港特別行政區(qū)基本法》的制定過程中D.道德規(guī)范上升為法律規(guī)范2.（2008—1—1）西方法律格言說：“法律不強(qiáng)人所難”。關(guān)于這句格言涵義的闡釋，下列哪一選項(xiàng)是正確的？A.凡是人能夠做到的，都是法律所要求的B.對(duì)人所不知曉的事項(xiàng)，法律不得規(guī)定為義務(wù)C.根據(jù)法律規(guī)定，人對(duì)不能預(yù)見的事項(xiàng)，不承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任D.天災(zāi)是人所不能控制的，也不是法律加以調(diào)整的事項(xiàng)

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《新東方·2009國家司法考試:理論法學(xué)與論述題寫作》由群言出版社出版?？键c(diǎn)結(jié)構(gòu)、重點(diǎn)法條、理論解析、真題演練。司考名師輔導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，追蹤司考改革新動(dòng)向；精彩授課內(nèi)容書面展示；引領(lǐng)應(yīng)試復(fù)習(xí)高效化。

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