法律適用規(guī)則研究

內(nèi)容概要

　　法律體系依立法預(yù)設(shè)狀態(tài)存在。法律體系無(wú)矛盾時(shí)，法官須遵守一般適用規(guī)則：有矛盾時(shí)，法官應(yīng)適用特殊適用規(guī)則。法律適用一般規(guī)則以“適用在先”為法理，包括：規(guī)則先于原則；下位法先于上位法，但“變通”規(guī)定除外：特別法先于一般法，但反秩序性沖突除外；程序法先于實(shí)體法，但違反非強(qiáng)行性程序規(guī)則時(shí)除外。
　　法律適用特殊規(guī)則以“效力優(yōu)先”為法理，包括：原則優(yōu)于規(guī)則；上位法優(yōu)于下位法；新法優(yōu)于舊法，但非同一機(jī)關(guān)制定的法律以及新法頒布后生效前的過(guò)渡期除外；國(guó)際法優(yōu)于國(guó)內(nèi)法。具體有直接適用、間接適用以及混合適用規(guī)則。
　　憲法適用具有間接性，個(gè)案違憲審查要遵守一系列適用規(guī)則。我國(guó)違憲審查制度的改良，須尊重我國(guó)的基本政治制度框架。

作者簡(jiǎn)介

　　董書(shū)萍，女，法學(xué)博士、法學(xué)副教授。先后獲中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)碩士、山東大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位，現(xiàn)為山東工商學(xué)院政法學(xué)院副教授。已在《法學(xué)論壇》等刊物發(fā)表論文20多篇，撰寫(xiě)、參編著作10多部，主持、參與省級(jí)以上社科項(xiàng)目多項(xiàng)。研究方向：法理學(xué)、民法、憲法、國(guó)際法。

書(shū)籍目錄

導(dǎo)言
一、研究背景與研究意義
二、既有資料以及本書(shū)的體例安排
三、研究視角與方法
四、本書(shū)的主要觀點(diǎn)
第一章 法律適用規(guī)則的含義界定
一、法律規(guī)范、法律適用與法律適用規(guī)則
（一）法律規(guī)范與法律規(guī)范的內(nèi)在關(guān)系性
（二）法律適用與司法程序
（三）法律適用規(guī)則與法律沖突適用規(guī)則
二、法律適用規(guī)則的概念及間接調(diào)整性
三、法官的法律選擇權(quán)
（一）能動(dòng)的司法觀理念
（二）從兩極到中點(diǎn)：法律選擇權(quán)的共享
（三）法律適用規(guī)則對(duì)法官的約束力
第二章 法律體系的統(tǒng)一與沖突
一、法律體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)的理論闡述
（一）獨(dú)立規(guī)范說(shuō)
（二）法律規(guī)范等級(jí)結(jié)構(gòu)說(shuō)
（三）法律規(guī)則等級(jí)體系說(shuō)
（四）法律原則體系說(shuō)
（五）法律規(guī)范統(tǒng)一體說(shuō)
二、以人民主權(quán)的國(guó)家權(quán)力為標(biāo)準(zhǔn)劃定的實(shí)定法位階
三、法律規(guī)范的類(lèi)型及其關(guān)系規(guī)定性
（一）原則與規(guī)則二分及支持與限制
（二）程序法與實(shí)體法的分離及保障與限制
（三）一般法與特別法的分離、鑒別及關(guān)系
（四）新、舊法的分離及三種關(guān)系
（五） 國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的鑒別及一元論下的協(xié)調(diào)關(guān)系論
四、法律沖突
（一）法律沖突含義的界定
（二）與“沖突”相關(guān)的法律術(shù)語(yǔ)
“不一致”與“抵觸”
（三）法律沖突的構(gòu)成要件
（四）法律沖突的實(shí)質(zhì)：法律規(guī)范間的效力沖突
（五）法律沖突不可避免
第三章 法律適用的一般規(guī)則與特殊規(guī)則
一、在整體性的法律中適用法律
二、“適用在先”與法律適用一般規(guī)則
（一）法律適用一般規(guī)則的法理：適用在先
（二）規(guī)則先于原則
（三）下位法先于上位法
（四）特別法先于一般法
（五）程序法先于實(shí)體法
三、“效力優(yōu)先”與法律適用的特殊規(guī)則
（一）法律適用的特殊規(guī)則的法理：效力優(yōu)先
（二）原則優(yōu)于規(guī)則適用的規(guī)則及理論支持
（三）上位法優(yōu)于下位法適用的規(guī)則及理論支持
（四）斬法優(yōu)于舊法適用的規(guī)則及理論支持
……
第四章 憲法適用的規(guī)則
參考文獻(xiàn)

章節(jié)摘錄

　　目前，世界上各主要國(guó)家都以不同的形式在不同程度上認(rèn)可了法院的司法審查權(quán)。在美國(guó)，對(duì)法的合憲性審查由各級(jí)普通法院進(jìn)行，包括議會(huì)制定的法律是否與憲法抵觸以及政府的行政立法是否與法律抵觸，如果認(rèn)為抵觸，就拒絕適用。盡管美國(guó)法院僅在個(gè)案中否定其效力，而實(shí)質(zhì)上這種否定具有普遍性。在英國(guó)，基于議會(huì)民主理論，憲法與法律制定主體的統(tǒng)一性，認(rèn)為不存在二者的抵觸，因此英國(guó)法院不對(duì)法律進(jìn)行違憲審查。但可以對(duì)行政立法的合法性進(jìn)行審查，如果行政立法越權(quán)或與上位法抵觸，則宣布其無(wú)效并拒絕適用。奧地利則由專(zhuān)門(mén)的憲法法院統(tǒng)一地對(duì)法律的合憲性與行政立法的合法性進(jìn)行審查。在德國(guó)，法律的違憲審查由憲法法院行使，而對(duì)行政立法的合法性由行政法院進(jìn)行。在法國(guó)，憲法委員會(huì)對(duì)即將實(shí)施的法律進(jìn)行預(yù)先的合憲性審查，而對(duì)行政立法的審查與德國(guó)相同，即由行政法院進(jìn)行。盡管各國(guó)的做法不同，但毫無(wú)例外的是，法官都享有對(duì)行政立法的司法審查權(quán)?！　≡谖覈?guó)，由于立法主體的多元化等原因，我國(guó)存在大量的規(guī)范沖突現(xiàn)象，嚴(yán)重影響著我國(guó)的法制統(tǒng)一。從《立法法》的規(guī)定看，當(dāng)出現(xiàn)規(guī)范沖突時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)相關(guān)機(jī)關(guān)裁決，如“法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特殊規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決”，“行政法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特殊規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決”。又如，地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門(mén)規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決等，對(duì)此法官不得“擅權(quán)”?？梢?jiàn)法官是不得對(duì)規(guī)范進(jìn)行效力評(píng)價(jià)的，更不能直接宣布下位法“無(wú)效”。那么，法官在審理涉及規(guī)范沖突的案件時(shí)，應(yīng)如何處理？從《立法法》來(lái)看，法官應(yīng)中止訴訟，將沖突情況層報(bào)至最高人民法院，再由最高人民法院送報(bào)國(guó)務(wù)院或全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。如此來(lái)看，法官和司法體系本身顯然沒(méi)有得到應(yīng)有的信任，這與現(xiàn)代法治要求并不相符。另外，現(xiàn)行的“裁決機(jī)制”也許對(duì)整個(gè)體系的維護(hù)而言是有利的，但是其效率十分低下，法院等待裁決的時(shí)間往往是十分漫長(zhǎng)的，當(dāng)事人等來(lái)的也是一種“遲來(lái)的正義”。與《立法法》的制度設(shè)計(jì)相比，在司法中法官對(duì)存在沖突的規(guī)范的適用實(shí)踐要實(shí)用得多。據(jù)有學(xué)者對(duì)某中級(jí)人民法院的問(wèn)卷調(diào)查，有65%的法官聲稱(chēng)遇到過(guò)法規(guī)抵觸，抵觸率為2%；對(duì)這些規(guī)范抵觸的案件的處理基本在司法體系內(nèi)進(jìn)行（52%請(qǐng)示審判委員會(huì)，44%直接判決，17%請(qǐng)示上級(jí)法院），而請(qǐng)示政府和人民代表大會(huì)的不足5%；而關(guān)于自行處理權(quán)的性質(zhì)認(rèn)為屬于司法審查權(quán)的有31%，認(rèn)為屬于選擇適用權(quán)的有67%；在自行判決時(shí)有81010的法官采用回避法律規(guī)范，徑行適用上位法的做法。雖然這種做法比較實(shí)用，能提高司法效率，但也存在判決中法律適用理由不足的缺陷，與目前所倡導(dǎo)的判決書(shū)規(guī)范性要求相悖。也有法官試圖在判決中闡釋理由，如李慧娟法官在“種子案”中以河南省人民代表大會(huì)制定的《河南省種子條例》與全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的《種子法》抵觸而無(wú)效為由拒絕適用前者，遭遇了被停職的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，顯示了法官在夾縫中進(jìn)行司法的窘境。　　……

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