澳大利亞法律的傳統(tǒng)與發(fā)展

內(nèi)容概要

　　《澳大利亞法律的傳統(tǒng)與發(fā)展（第3版）》重點放在歷史上，包括澳大利亞法律制度的歷史以及西方法律傳統(tǒng)思想觀念的歷史。如果對澳大利亞的歷史沒有深刻的了解，就很難從真正意義上了解澳大利亞的法律。通過對現(xiàn)代法律制度的闡述，我們可以知道現(xiàn)在的法律制度是怎樣的，但我們卻無法了解為什么它們會發(fā)展成這樣。歷史可以讓我們了解一些難以理解的現(xiàn)象是怎樣產(chǎn)生的和發(fā)展的，也可以幫助我們重新評價現(xiàn)有的規(guī)則和制度。了解一種制度是怎樣產(chǎn)生的，這是評價它應(yīng)該如何發(fā)展不可缺少的一步。所有的制度都有一種內(nèi)在趨勢，即都可以找到合理的理由，說明這些制度為什么會發(fā)展成現(xiàn)在這樣。然而，歷史通常會告訴我們，事情現(xiàn)在怎樣，而非過去怎樣。某些看似確定無疑的東西是特定環(huán)境和歷史偶然事件的產(chǎn)物。在現(xiàn)代，了解法律制度的起源，可以賦予看似不必要或不相干的傳統(tǒng)一些新的含義，也可以使我們以一種全新的尊重的態(tài)度去對待舊的傳統(tǒng)。

作者簡介

　　陳葦，女，四川資中縣人1987年于西南政法學(xué)院民法專業(yè)碩士研究生畢業(yè)，獲法學(xué)碩士學(xué)位，留該校任教至今。主要研究方向為婚姻家庭繼承法、婦女兒童老人權(quán)益保護(hù)。2003年12月至2004年12月受國家留學(xué)基金資助，由中國教育部公派出國留學(xué)，作為訪問學(xué)者到澳大利亞悉尼大學(xué)法學(xué)院進(jìn)修一年外國家庭法，現(xiàn)任西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授、校學(xué)術(shù)委員會委員、博士生導(dǎo)師、婚姻家庭繼承法研究所所長、外國家庭法及婦女理論研究中心主任，兼任家庭法國際協(xié)會會員、中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會副會長，重慶市法學(xué)會學(xué)術(shù)委員、重慶市人大內(nèi)務(wù)司法委員會咨詢專家、重慶市婦女與社會發(fā)展研究中心副主任，重慶市婦聯(lián)法律顧問。
　　代表性成果包括獨著、主編、主持翻譯的《中國婚姻家庭法立法研究》、《外國婚姻家庭法比較研究》、《中國大陸與港、澳、臺婚姻家庭法比較研究》、《中國大陸與港、澳、臺繼承法比較研究》、《當(dāng)代中國民眾繼承習(xí)慣調(diào)查實證研究》、《改革開放三十年（11978-2008）中國婚姻家庭繼承法研究之回顧與展望》、《家事法研究》（2005年卷A2009年卷）、《加拿大家庭法匯編》、《澳大利亞家庭法（2008年修正）》、《美國家庭法精要（第五版，2007年）》等著作、譯作10余部；在《中國社會科學(xué)文摘》、《中國法學(xué)》、以及International
Journal of Law，Policy and the Family，The International Survey of
Family Law，US-China Law Review 21st Century Law
Review等中外學(xué)術(shù)刊物發(fā)表中英文學(xué)術(shù)論文六十余篇。

書籍目錄

譯者序
作者第一版前言
作者第三版前言
第一部分 澳大利亞及西方的法律傳統(tǒng)
第一章 澳大利亞的法律傳統(tǒng)
1.1 澳大利亞法律傳統(tǒng)的特征
1.2 法律的傳統(tǒng)性
1.3 傳統(tǒng)與合法性
1.4 傳統(tǒng)與變革
第二章 西方的法律傳統(tǒng)
2.1 西方法律傳統(tǒng)的特征
2.2 西方法律傳統(tǒng)的起源
2.3 自然法
2.4 自然權(quán)利與政府的合法性
2.5 法律實證主義的興起
2.6 歷史、傳統(tǒng)及西方的法律觀念
第二部分 英國的歷史遺產(chǎn)
第三章 普通法、衡平法與制定法的發(fā)展
3.1 英國歷史的意義
3.2 普通法的起源
3.3 衡平法的發(fā)展
3.4 遵循先例原則
3.5 制定法
3.6 其它法院及法律體系
3.7 澳大利亞法律的淵源
第四章 憲法與威斯敏斯特政府體制
4.1 封建時代的皇室權(quán)力
4.2 議會權(quán)力的擴(kuò)張
4.3 十七世紀(jì)的憲政：中突
4.4 新的憲法規(guī)則
4.5 政黨政治的出現(xiàn)
4.6 威斯敏斯特體制的憲法原則
4.7 澳大利亞憲法的傳承
第三部分 殖民地化、聯(lián)邦化與獨立
第五章 殖民地時期澳大利亞的政府與法律
5.1 澳大利亞的殖民地化
5.2 從專制統(tǒng)治到有責(zé)政府（政府責(zé)任制）
5.3 澳大利亞的英國法
第六章 澳大利亞聯(lián)邦以及通向共和國之路
6.1 邁向聯(lián)邦制的運動
6.2 聯(lián)邦憲法
6.3 確立獨立的立法權(quán)
6.4 澳大利亞法院與英國判例
6.5 澳大利亞是一個共和國嗎？
第七章 澳大利亞聯(lián)邦的法院體系
7.1 澳大利亞聯(lián)邦法院的組成
7.2 州和地區(qū)的法院等級
7.3 澳大利亞高等法院
7.4 澳大利亞聯(lián)邦法院
7.5 澳大利亞家事法院
7.6 聯(lián)邦治安法院
7.7 授予州法院聯(lián)邦司法管轄權(quán)
7.8 交叉授權(quán)方案及其衰亡
7.9 法院與傳統(tǒng)
第四部分 法律推理
第八章 法律推理的傳統(tǒng)與變遷
8.1 法律推理與權(quán)力分立
8.2 法律作為科學(xué)：法律推理的傳統(tǒng)
8.3 普通法的體系化
8.4 法律形式主義與法律宣告理論
8.5 法律現(xiàn)實主義及其對傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)
8.6 司法方法與甚律革命的合法性
8.7 法官造法與合法性需要
8.8 法律推理以及過去與現(xiàn)在的對話
第九章 制定法的解釋
9.1 解釋的必要性
9.2 立法機(jī)關(guān)的意圖
9.3 制定法解釋的傳統(tǒng)
9.4 制定法解釋的現(xiàn)代方法
9.5 外部材料的運用
9.6 制定法解釋的靈活性
第五部分 澳大利亞法律的未來
第十章 面臨的挑戰(zhàn)
10.1 普遍適用的法律制度
10.2 獲得司法救濟(jì)：使法律權(quán)利生效
10.3 行使權(quán)利的障礙
10.4 改善司法救濟(jì)渠道
10.5 為弱勢群體提供法律服務(wù)
10.6 爭議解決程序
10.7 獲得司法救濟(jì)與“向心法”（Centripetal Law）問題
10.8 結(jié)論：澳大利亞法律傳統(tǒng)的未來
案例索引
索引
學(xué)習(xí)指南
項目主持人后記

章節(jié)摘錄

　　問題的關(guān)鍵在于，直到現(xiàn)在，澳大利亞的法院還認(rèn)為它們?nèi)匀皇苡ㄔ旱呐欣s束。既然普通法源于英國，那么英國的法院就是法律的最佳詮釋者。直到20世紀(jì)70年代至80年代，澳大利亞的法院還隸屬于倫敦的終審法院——樞密院。澳大利亞的法院認(rèn)為其自身在維持、接受英國的普通法方面具有重要的作用。這些法院從來就沒有想過要擺脫束縛，但它們既表現(xiàn)出對英國法院明顯的隸屬性，又表現(xiàn)出在辦案中與英國判例有所不同（參見下文的5.3.3）。大約最近二十年，澳大利亞的法律界才興起一股愛國主義的思潮，這時束縛澳大利亞法律界的英國法鎖鏈才被解開。　　因此，澳大利亞的法律傳統(tǒng)是一種繼受的傳統(tǒng)。這并非什么不光彩的事。因為，世界上沒有幾種法律傳統(tǒng)是真正土生土長的。一國借鑒他國法律的情形可謂歷史悠久。普通法傳統(tǒng)同樣是經(jīng)英國的殖民地擴(kuò)張而傳及世界許多地方的一種傳統(tǒng)。雖然，澳大利亞、加拿大、英國、新西蘭和美國有多方面的差別，但是這些國家與其它許多國家一樣，分享著同一個普通法的傳統(tǒng)。這樣，每個國家都可以學(xué)習(xí)借鑒其它國家的經(jīng)驗，這給予了這些國家超越國界和文化差異的共同財富。所以，澳大利亞的法律傳統(tǒng)與其他國家的法律傳統(tǒng)有著緊密聯(lián)系?！　《?，普通法還是更廣泛意義的法律傳統(tǒng)——西方法律傳統(tǒng)——的組成部分。普通法在法律性質(zhì)和功能的理解上與“民法”法系的傳統(tǒng)[3]（其占據(jù)了整個歐洲大陸）具有相通之處。至12世紀(jì)民法法系在歐洲大陸形成，與此同時普通法系在英國發(fā)展并具雛形。但兩者的不同處在于，普通法系是在王室法院的審判實踐和程序中發(fā)展起來的，而民法法系則是在對羅馬法研究的基礎(chǔ)上形成的。

媒體關(guān)注與評論

　　澳大利亞法律的傳統(tǒng)與發(fā)展（第三版）是現(xiàn)代澳大利亞法律制度的過去與現(xiàn)在的對話。任何一種法律制度或法律體系，如果不了解它的起源，就很難透徹地了解該制度或體系本身。澳大利亞的法律制度反映了它的西方法律傳統(tǒng)淵源，尤其是普通法傳統(tǒng)對它的深刻影響，這些傳統(tǒng)被移植到澳大利亞的土壤，并適應(yīng)了澳大利亞的社會環(huán)境?！　〉谌鎸σ郧暗陌姹具M(jìn)行了徹底的修訂和更新。歷史不是靜止的，目前的法律制度更是如此。本書的前一版本在被出版后，已經(jīng)出現(xiàn)一些新的爭論，特別是對歷史上澳大利亞本土居民的待遇問題的關(guān)注。聯(lián)邦百年慶典也引發(fā)了一些新觀點。關(guān)于司法激進(jìn)主義的新爭論，已再度引起了人們對法律推理的討論。其討論主要被集中在法律學(xué)說中法官主導(dǎo)型變革的合法性問題上?！　?-澳帕瑞克·帕金森

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