出版時間:2011-1 出版社:中國政法大學出版社 作者:王林敏 頁數(shù):298
前言
總序 這套籌備了多年的叢書,終于要和讀者見面了! 近二十年前,鄙人開始關注民間法問題,其中緣由,是和當時參與教育部項目“回族法文化研究”密不可分的。通過相關調(diào)查和研究,我才自覺地認識到:人們?nèi)粘5慕煌?,盡管依賴于國家正式法律者甚多,但人類秩序的建制,并不首先是從法律開始的,相反,法律本身的制定,必須遵循社會生活的規(guī)定。這種認知,雖然在既有的法學理論中不但有所耳聞,而且是彼時法學教育中大講特講的。那時,所謂研析“規(guī)范內(nèi)部的學問”還不被人們所接受,不像如今這般紅火。
內(nèi)容概要
《民間習慣的司法識別》的核心內(nèi)容由如下幾部分構(gòu)成:當事人對民間習慣的主張與舉證、法官對民間習慣的確認與識別以及法官對民間習慣的適用。從司法技術角度來看,法官識別民間習慣主要涉及方法和標準兩個方面的問題,其內(nèi)容則包括規(guī)范識別和合法性檢驗兩個層麗。法官要站在民間的立場識別出民間習慣的規(guī)范性,習慣規(guī)范的本意即社會主體對習慣的遵循并且以習慣規(guī)范作為評價標準,所以社會主體對民間習慣的認同是民間習慣正當性的主要來源。但習慣的正當性的判斷標準不能是它自身。因此,法官要站在習慣的外部立場,以作為法律精神原則的社會主流價值觀和制定法對民間習慣設定的要求進行檢驗。這在司法中就表現(xiàn)為以法官的知識結(jié)構(gòu)為主要構(gòu)成要素的法官的前見對民間習慣的過濾機制。一般而言,只有經(jīng)過法官的識別確定具有正當性和合法性的民間習慣才有可能得到法官的適用。在法制史中,民間習慣的司法識別實質(zhì)上是法官對民間習慣的捕捉與重構(gòu),是法律職業(yè)要素注入非正式法律傳統(tǒng)的過程。習慣法的形成也意味著民間習慣的邊緣化,這是民間習慣自身的歷史命運。
作者簡介
王林敏,男,1974年9月生,漢族,山東省青島市人。曲阜師范大學法學院講師。1999年畢業(yè)于青島大學經(jīng)濟學院金融學專業(yè),2007年獲山東大學法律碩士學位,2010年獲山東大學法學博士學位。主要研究方向為法哲學和法律方法論。博士學位論文(民間習慣的司法識別)為民間法與法律方法研究相結(jié)合的創(chuàng)新性較強的領域。曾在《山東大學學報(哲學社會科學版)》、《北方民族大學學報(哲學社會科學版)》、《管子學刊》、《民間法》、《法律方法》、《甘肅政法學院學報》、(山東警察學院學報)等刊物上發(fā)表學術論文近二十篇;在《法制日報》、《檢察日報》、《方圓法制》等媒體上發(fā)表學術隨筆十余篇。研究成果在學界產(chǎn)生了良好反響,其中“論習慣的合法性檢驗標準”一文被人大復印資料全文轉(zhuǎn)載。
書籍目錄
總序?qū)д?基于法律實證主義立場的習慣法研究一、微觀求證:民間習慣的司法識別如何成為問題二、學術背景:相關主題的研究現(xiàn)狀三、研究立場:返回法律實證主義四、問題實質(zhì):習慣規(guī)范的捕捉與重構(gòu)第一章 概念譜系的辨析與界定一、學界對習慣和習慣法的界定(一)被語詞纏繞的學術研究(二)事實與規(guī)范:界定習慣的兩種思路(三)國家認可與社會認同:界定習慣法的兩種路徑二、概念譜系的重新界定(一)習慣與習慣法的界分:學界的分歧(二)概念譜系的重新界定:基于法律實證主義立場(三)中西互釋中的概念辨析三、習慣成為法律的途徑(一)習慣作為法源:經(jīng)驗性闡釋(二)習慣作為立法者的素材(三)習慣作為裁判的依據(jù)第二章 民間習慣司法識別的程序構(gòu)造一、民間習慣司法識別的啟動(一)當事人在起訴時主張習慣(二)當事人在訴訟中主張習慣(三)法官根據(jù)釋明權(quán)提出習慣二、當事人對民間習慣的舉證(一)舉證與查明:程序責任的劃分及其依據(jù)(二)舉證責任及其分配規(guī)則(三)當事人的舉證方式三、法官對民間習慣的查明與識別:方法問題(一)查明習慣規(guī)則是法官的職權(quán)(二)對習慣的查明方法(三)對習慣法的查明方法四、法官對民間習慣的查明與識別:標準問題(一)識別標準:比較法視角的述評(二)識別標準的理論闡釋:良俗接納與惡俗排除(三)對中國司法實踐的反思第三章 規(guī)范識別:民間習慣的規(guī)范性及其表達一、民間習慣的規(guī)范性(一)習慣如何成為規(guī)范(二)習慣規(guī)范的構(gòu)成要素(三)“法的確信”及其司法意義(四)習慣與慣例的區(qū)分二、民間習慣的規(guī)范性不足與公權(quán)力的介入(一)習慣規(guī)范的動態(tài)展開(二)習慣規(guī)范的強制性(三)習慣規(guī)范的制裁方式(四)民間秩序的恢復與公權(quán)力的介入三、民間習慣的規(guī)范表達(一)民間習慣的司法識別與法律發(fā)現(xiàn)(二)民間習慣的類型及其識別(三)民間習慣中的權(quán)利義務配置(四)民間習慣的規(guī)范表達第四章 效力識別:民間習慣的合法性檢驗一、法官的前見及其影響(一)法官識別民間習慣的前見(二)法官如何對待民間習慣的合理性二、民間習慣的合法律性檢驗(一)民間習慣應當合乎制定法(二)民間習慣應當合乎公序良俗原則(三)民間習慣應當合乎公共政策第五章 民間習慣的司法適用一、法官適用習慣的合法性(一)習慣何以成為法律:奧斯丁的理論難題(二)從理論難題到規(guī)范難題:法國與中國的實踐(三)法官的自由裁量權(quán):規(guī)范難題的出路二、民間習慣的司法適用:輔助適用(一)證明和構(gòu)建案件事實(二)釋明法律的模糊(三)作為利益衡量的考量因素(四)填補制定法的漏洞三、民間習慣的司法適用:替代適用(一)司法實踐中的規(guī)范替代(二)對規(guī)范替代的理論解說(三)規(guī)范替代的前提條件(四)“規(guī)范替代”與判決的可接受性結(jié)語重新認識習慣法一、從“公眾的確信”到“法官的確信”二、從“民間的習慣”到“法庭的習慣”三、從“民眾的行為方式”到“法律人的思維模式”四、民間習慣的邊緣化參考文獻后記
章節(jié)摘錄
一、學界對習慣和習慣法的界定界定 習慣和習慣法這對概念是一個令有志于習慣法研究的學者們備受煎熬卻又進展不大的問題,同時,概念不清也是習慣法(民間法)研究“范式”缺失的一個典型表現(xiàn),而習慣法研究的學術積累也要求習慣和習慣法這兩個概念呈現(xiàn)出其真實的面目。我們知道,事實如果想展開其意義必須借助于語言,具體而言主要是借助定義或者類型描述。在哲學解釋學看來,能夠被理解的存在只有語言,思維是在語言中進行的?!霸诮柚Z言描述事實或問題的時候,明確的定義是科學研究成功的前提。只有語言表達方式統(tǒng)一才能使科學交流成為可能?!瓫]有確定的定義就不能清晰地思考、科學地認識。……‘術語’進而成為對話者能否相互理解的問題?!备拍詈投x的這種功用就像一柄雙刃劍,定義得當?shù)母拍顚W術而言就像是黑夜中航船的燈塔,使得真理的澄明得到展現(xiàn);定義不當?shù)母拍顒t恰是遮住人們視野的幕布,真理也被其遮蔽了,人們的思維變得混亂不堪。而對習慣法的研究而言,問題正在于對核心概念的定義存在巨大分歧并由此引致了認識上的混亂?! 。ㄒ唬┍徽Z詞纏繞的學術研究 假如學界就習慣法研究的核心概念和命題等一般問題達成了一致,后學也就可以省卻很多力氣,所謂學術傳統(tǒng)的積累也就有了深厚的基礎。 ……
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