藏族古代法新論

前言

這套籌備了多年的叢書，終于要和讀者見面了！近二十年前，鄙人開始關(guān)注民間法問題，其中緣由，是和當(dāng)時參與教育部項目“回族法文化研究”密不可分的。通過相關(guān)調(diào)查和研究，我才自覺地認識到：人們?nèi)粘５慕煌?，盡管依賴于國家正式法律者甚多，但人類秩序的建制，并不首先是從法律開始的，相反，法律本身的制定，必須遵循社會生活的規(guī)定。這種認知，雖然在既有的法學(xué)理論中不但有所耳聞，而且是彼時法學(xué)教育中大講特講的。那時，所謂研析“規(guī)范內(nèi)部的學(xué)問”還不被人們所接受，不像如今這般紅火。雖然人們在講授課程時，把“經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑”、社會事實決定法律一類的觀念不時傳授給學(xué)生，但在實踐層面上，究竟如何把握這一問題，學(xué)生也罷，老師也罷，經(jīng)常是不得要領(lǐng)的。相反，把人們在社會交往中存在的既有規(guī)則，如祭祖規(guī)則、節(jié)慶規(guī)則、信仰規(guī)則等等，一股腦兒歸結(jié)為所謂“四舊”，必欲徹底掃除而后快，卻是司空見慣的。其結(jié)果是教材所授與實踐操作之間巨大的反差，甚至出現(xiàn)實踐所為和理論教化之間的倒掛：似乎不是經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，反倒是意識形態(tài)等上層建筑決定社會及其發(fā)展。不過近十多年來，我國立法、司法等法治實踐的發(fā)展，還是最終趨向于對我們時代和國情的關(guān)注，法律的全球化和法律的本土化關(guān)懷幾乎同時在中國法治實踐中搬演。這顯然是一個需要大智慧和大手筆予以探索、協(xié)調(diào)和對接的問題。在這期間，學(xué)人們不僅探討法治化進程中和全球化相呼應(yīng)的問題，而且也開始深究中國法治的自身土壤問題。在這一過程中，“法律文化論”、“本土資源論”、“民間規(guī)范論”、“私力救濟論”、“替代性糾紛解決機制論”以及“法人類學(xué)論”等不同的學(xué)說，成為我國不同法學(xué)者之間探究法治化進程中自身土壤問題的幾種主要進路和學(xué)術(shù)觀點。圍繞這些理論或進路，產(chǎn)生了一批學(xué)術(shù)論著。特別值得一提的是，在法治發(fā)展中，具有“春江水暖鴨先知”功能的司法機關(guān)，已經(jīng)在認真嘗試如何在司法中將法律的一般規(guī)定和民間規(guī)范相結(jié)合的問題。其中“泰州經(jīng)驗”、“東營經(jīng)驗”、“隴縣模式”等，引起了國內(nèi)法學(xué)界和司法界的普遍關(guān)注，這更進一步證明在學(xué)術(shù)研究中關(guān)注民間規(guī)則以資法治實踐的必要性。九年前，為了推進對民間規(guī)則的研究，促進教學(xué)中學(xué)生對社會事實問題的認知，我和同仁們共同創(chuàng)辦了以書代刊的《民間法》年刊。如今，該刊已經(jīng)正式出版了八卷。與此同時，我在《山東大學(xué)學(xué)報》、《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》分別主持的“民間法專欄”、“民間法。

內(nèi)容概要

本書運用法史學(xué)和法理學(xué)理論，以藏族歷史上的法律文本和習(xí)慣法調(diào)查資料為依托，以基本法律概念、法律制度為切入點，并就其歷史淵源、發(fā)展規(guī)律、基本內(nèi)容、文化特點和現(xiàn)實影響作了深入淺出地分析論證。全書共分三部分：第一部分，藏族古代私法研究。著重就藏族古代法和習(xí)慣法中的私法規(guī)范作了解析，其中包括財產(chǎn)制度、婚姻家庭制度、損害賠償制度等。第二部分，藏族古代公法研究。著重就藏族古代法和民間習(xí)慣中涉及公法的內(nèi)容，如行政法、刑律及訴訟規(guī)則等作了分析。第三部分，藏族傳統(tǒng)法律觀與現(xiàn)代社會。著重就藏族傳統(tǒng)法律的內(nèi)涵、形態(tài)、特點，以及對藏族現(xiàn)代社會的影響作了分析。本書采用以點帶面、各個擊破、史論結(jié)合的方式，從一個側(cè)面展示了藏族古代法發(fā)展變化的歷程，同時，對習(xí)慣法的歷史作用、現(xiàn)實影響以及傳統(tǒng)法律觀與現(xiàn)代法的；中突及其解決作了分析論證。本書對了解藏族傳統(tǒng)文化、認識藏族社會生活、促進藏區(qū)的法制建設(shè)具有一定的參考價值作用。

作者簡介

本書運用法史學(xué)和法理學(xué)理論，以藏族歷史上的法律文本和習(xí)慣法調(diào)查資料為依托，以基本法律概念、法律制度為切入點，并就其歷史淵源、發(fā)展規(guī)律、基本內(nèi)容、文化特點和現(xiàn)實影響作了深入淺出地分析論證。全書共分三部分：第一部分，藏族古代私法研究。著重就藏族古代法和習(xí)慣法中的私法規(guī)范作了解析，其中包括財產(chǎn)制度、婚姻家庭制度、損害賠償制度等。第二部分，藏族古代公法研究。著重就藏族古代法和民間習(xí)慣中涉及公法的內(nèi)容，如行政法、刑律及訴訟規(guī)則等作了分析。第三部分，藏族傳統(tǒng)法律觀與現(xiàn)代社會。著重就藏族傳統(tǒng)法律的內(nèi)涵、形態(tài)、特點，以及對藏族現(xiàn)代社會的影響作了分析。本書采用以點帶面、各個擊破、史論結(jié)合的方式，從一個側(cè)面展示了藏族古代法發(fā)展變化的歷程，同時，對習(xí)慣法的歷史作用、現(xiàn)實影響以及傳統(tǒng)法律觀與現(xiàn)代法的；中突及其解決作了分析論證。本書對了解藏族傳統(tǒng)文化、認識藏族社會生活、促進藏區(qū)的法制建設(shè)具有一定的參考價值作用。

書籍目錄

總序緒論 關(guān)于藏族古代法的幾個問題上篇 藏族古代私法研究　第一章 藏族歷史上的土地所有權(quán)制度　第二章 藏傳佛教寺院的財產(chǎn)制度　第三章 藏族的婚姻制度——以青海藏區(qū)為例　第四章 藏族的贅婿制度——以漢藏贅婿制度之比較為視點　第五章 藏族的遺產(chǎn)繼承制度——以青海藏區(qū)為例　第六章 吐蕃王朝的損害賠償制度　第七章 藏族習(xí)慣法中的環(huán)保規(guī)范　第八章 藏區(qū)的草原糾紛及解決路徑——以青海藏區(qū)為例中篇 藏族古代公法研究　第九章 解放前藏族部落的行政管理制度　第十章 藏族部落罰款制度　第十一章 藏族習(xí)慣法中的“命價”制度　第十二章 藏族部落舊制中的盜竊追償規(guī)范　第十三章 藏族部落的懲罰制度——以安多地區(qū)為例　第十四章 藏族部落刑律的特點　第十五章 藏族部落糾紛解決制度　第十六章 吐蕃王朝的法律制度——以唐蕃法律制度之比較為視點下篇 藏族傳統(tǒng)法律觀與現(xiàn)代社會　第十七章 地域觀念及其對藏族社會發(fā)展的影響　第十八章 拉貢麻村藏族風(fēng)俗變化的價值取向　第十九章 藏族傳統(tǒng)法律觀與現(xiàn)行法的矛盾　第二十章 用現(xiàn)行法解決“命價”案的幾點思考　第二十一章 從習(xí)慣到法律：一個古老定律的現(xiàn)代途釋　第二十二章 藏區(qū)民間法文化現(xiàn)象透析　第二十三章 民間法的法理依據(jù)和社會基礎(chǔ)參考文獻后記

章節(jié)摘錄

（一）法律這里所說的法律，僅指吐蕃王朝以來制定的法。由于文字符號是制定法不可或缺的載體，所以藏族古代制定法只能是松贊干布時期創(chuàng)制文字以后才出現(xiàn)的（當(dāng)然，這種說法僅限于現(xiàn)有史料，并不排除在此之前有文字和成文法存在，如果象雄文[1]確實存在的話，藏族成文法的歷史或許更久遠些）。這些法律規(guī)范見諸于史籍的有：吐蕃王朝早期的代表性法律，如“十善法”、“做人凈規(guī)十六條”和“法律二十條”；吐蕃王朝中晚期的代表性法律，如“狩獵規(guī)范”、“盜竊追償律”和“縱犬傷人法”；薩迦王朝以來各個歷史時期所制定的法律，如“青龍法十五條”、五世達賴喇嘛執(zhí)政時頒布的“法律十五條”和后來的“取舍晶鏡”等法，均可歸入法律范疇。這部分內(nèi)容在藏族古代法中占有十分重要的地位，是研究藏族古代法及藏族法制史的重要史料。（二）習(xí)慣法在藏族古代社會，習(xí)慣法始終是法律的重要淵源之一。這主要是由以下兩個因素決定的：一是藏族地區(qū)地廣人稀，情況復(fù)雜，各地區(qū)不同歷史時期受不同政治勢力控制，法制并不統(tǒng)一，很多地區(qū)只能依靠習(xí)慣勢力來維持社會秩序和調(diào)整各種社會關(guān)系，這就從客觀上提高了習(xí)慣法的社會作用；二是法制尚不健全，除了一些基本法律外，許多具體法律尚未制定。這樣一來，法律未作規(guī)定或者規(guī)定不到位的那些社會關(guān)系，就只能靠習(xí)慣法和其它社會規(guī)范來調(diào)整。所以說，習(xí)慣法就當(dāng)然地成為法律的淵源之一。草原所作的歷次重新劃界分配和使用變動情況有意見所造成。改革開放后廣大牧民群眾對草場使用權(quán)提出了異議。四是由于國營企事業(yè)單位在“大躍進”、“人民公社化”及十年動亂中占用集體所有的草原所造成?，F(xiàn)在主張重新劃分草場愿望比較強烈。圍繞上述情況，草原糾紛時有發(fā)生，其爭議特點涉及整片草場，而非行政區(qū)劃的邊界問題。2.邊界性爭議。這類爭議是草原爭議中最普遍的一種。草原糾紛中的大部分是因邊界問題而發(fā)生的。造成這類爭議的原因主要有以下三個方面；一是歷史上對于各級行政區(qū)劃的不明確，劃界工作做的不夠細致、徹底，留下了尾巴。二是解放后各個時期的政策變化太大，尤其在“大躍進”、“人民公社化”和十年動亂中。由于受“共產(chǎn)風(fēng)”和“大鍋飯”的影響，草畜矛盾沒有充分暴露出來，人們的地界觀念淡漠。實行承包責(zé)任制后，草畜矛盾日益突出，人們開始認識到了草原的價值，因而權(quán)利觀念增強了，草原爭議和糾紛也就此起彼伏。三是由于天長日久，原有的地界有不少現(xiàn)已消失，無法查證，各方對地界意見不一，又無法確定新的地界。這類爭議的特點是糾紛次數(shù)多，解決難度大。3.飲水和其它方面的爭議。這是草原糾紛的又一種表現(xiàn)形式。在我省牧區(qū)，由于各地區(qū)的自然條件不同，并不是每一塊草場上都有水源。在沒有水源的草場上放牧，必須要到鄰近有水源的草場上給畜群飲水，這樣勢必踐踏草場，給他人造成一定的損失，發(fā)生糾紛。此外，在有些地區(qū)存在著越界修造建筑物的情況。如海西某一地區(qū)的信教群眾自籌資金，在使用權(quán)屬于另一方的原寺院所在地修建寺院，而對方不同意，因而發(fā)生了糾紛。1.普遍性。青海省是一個擁有廣大草原的省份，不論在解放前，還是解放后，每一個時期每一個地區(qū)，不論民族內(nèi)部，還是與其它民族之間，幾乎都有草原爭議存在，幾乎都發(fā)生過草原糾紛。因此，它并不是一個局部問題，而是關(guān)系到整個草原，關(guān)系到每一個牧民的日常生活和切身利益。2.嚴重性。只要我們?nèi)チ私庖幌陆夥徘昂蟾鞯貐^(qū)草原糾紛的具體情況，就會明白草原糾紛的嚴重性。在舊社會，草原爭議往往是引發(fā)部落間、旗與旗間械斗的導(dǎo)火索。各旗各部落為了保護草場，往往發(fā)生武力沖突，一些大的部落械斗中，造成的人員傷亡及財產(chǎn)損失是驚人的。如海南州貴南縣塔秀尕部落，1931年在同大倉部落的械斗中，因牧民達正和力勒亥殺死大倉牧民二人，全部落賠償命價牛一百六十二頭，“擋兵”牛一百頭，念經(jīng)好羊二百只，馬二匹，槍二支，白銀一百兩，并給“和面”馬兩匹，緞子八方，可見，由’于爭奪草場而引發(fā)的糾紛給部落帶來的經(jīng)濟損失是何等沉重。解放后，經(jīng)過一系列社會改革，消滅了剝削制度，從根本上鏟除了民族間敵對情緒，消除了歷史上遺留下來的民族隔閡，各民族之間建立了平等、友愛、團結(jié)、互助的社會主義新型的民族關(guān)系。但是，由于長期遺留下來的歷史偏見和傳統(tǒng)觀念的影響，毗鄰行政區(qū)內(nèi)同一民族或不同民族之間草原糾紛不斷發(fā)生，造成財產(chǎn)損失和人員傷亡，仍在出現(xiàn)。如海西州烏蘭縣的銅普鄉(xiāng)、北柯柯鄉(xiāng)、巴音鄉(xiāng)等與天峻縣的關(guān)角鄉(xiāng)、生格鄉(xiāng)蒙藏群眾之間發(fā)生的糾紛，大大地損害了民族睦鄰關(guān)系，影響了畜牧業(yè)生產(chǎn)，給政府部門的工作帶來了困難。

后記

本書是作者于十七年間陸續(xù)撰寫并公開發(fā)表的專門研究藏族古代法和藏族民間習(xí)慣法的文章，經(jīng)過簡單分類、稍加編修而成。各篇之間既有一定聯(lián)系，又保留了相對的獨立性。這里記錄著一名邊陲少數(shù)民族學(xué)子在求知解惑過程中的呀呀話語和蹣跚路程，算不上什么高明之作。在此，借本書付梓之際，向那些在我人生的關(guān)鍵時刻曾經(jīng)給過我鼓勵和幫助的良師益友表示誠摯的感謝。尤其要感謝的是我大學(xué)時代的班主任秦木措老師、原青海民院少語系主任戈命多杰仁兄和大通縣色科寺的迪瓦切杰·嘉揚昂秀喜熱尖措胞兄。我要說的是：沒有你們的鼓勵、鞭策和幫助，就沒有我的今天。在本書的出版過程中還得到山東大學(xué)謝暉教授的鼓勵、督促和幫助。中國政法大學(xué)出版社的領(lǐng)導(dǎo)和彭江先生為本書的出版提供了便利，并付出了辛勤勞動，在此，一并表示感謝。

編輯推薦

《藏族古代法新論》:民間法文叢書。

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