契約制度的正當性論證

前言

　　最近20年，無論是在國外，還是在國內(nèi)，部門法哲學(xué)[或如西方學(xué)者所稱的“應(yīng)用法哲學(xué)”（appliedlegalphiloso.phy）]的研究和教學(xué)活動日漸活躍，正在成為法學(xué)領(lǐng)域的亮點。部門法哲學(xué)對法學(xué)領(lǐng)域經(jīng)典的、重大的、前沿的、疑難的問題的研究，正在成為推動法學(xué)理論創(chuàng)新和發(fā)展的新的知識增長點。大約10年前，我在為美國哲學(xué)家、法學(xué)家邁克爾.D.貝勒斯的部門法哲學(xué)專著《法律的原則——一個規(guī)范的分析》的中文版出版而作的評介中指出：“在當代西方法學(xué)研究中，法哲學(xué)（法理學(xué)）研究逐步擴大和深入至具體法律領(lǐng)域，出現(xiàn)了一批從法哲學(xué)（法理學(xué)）的層面、用法哲學(xué)的方法探討部門法中的一般原則和原理的論著。這些論著提供了對部門法的倫理基礎(chǔ)、價值基礎(chǔ)、社會基礎(chǔ)及其發(fā)展規(guī)律的哲學(xué)反思，構(gòu)成了把法哲學(xué)與民法、刑法、憲法、程序法等部門法學(xué)連接起來的中間學(xué)科?！边@本譯著對我國學(xué)者開展部門法哲學(xué)研究產(chǎn)生了一定的推動作用。

內(nèi)容概要

該書通過對目前契約法研究現(xiàn)狀的分析得出結(jié)論，即兩種主要的契約法理論——道義論契約法理論和目的論契約法理論——都難以為現(xiàn)在被廣泛認同的契約法基本制度提供充分的正當性論證。而且，這兩種理論的論述及相互間的論戰(zhàn)都忽視了理論中所蘊含的對主體性質(zhì)的設(shè)定，而對主體性質(zhì)設(shè)定的不同恰恰又是這兩種理論立場分歧的基點。所以，筆者在主體這個視角下，檢視了道義論契約法理論和目的論契約法理論中最具代表性的理論。通過分析，該書得出結(jié)論，即這兩種契約法理論分別建立在抽象化原子論的主體和情境化交互性的主體基礎(chǔ)上，而且在這兩種理論看來，這兩種主體基礎(chǔ)互不相容。該書以具有雙重屬性的主體——羅爾斯理論中的道德主體——作為對契約制度進行正當性論證的基點，從而推導(dǎo)出了衡量契約制度正當與否的判準：具有價值序列的兩個契約法正義原則。

作者簡介

資琳，女，湖南耒陽人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。2000年于中南財經(jīng)政法大學(xué)攻讀民商法碩士。2003年于吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心攻讀法理學(xué)博士。2006年獲法學(xué)博士學(xué)位。

書籍目錄

序內(nèi)容摘要導(dǎo)論 問題的提出和論述框架的確定  第一節(jié) 問題的提出：現(xiàn)代契約法的基本制度及其基本矛盾  第二節(jié) 我國契約法研究的現(xiàn)狀：理論脈絡(luò)的缺失    一、契約法研究和法理學(xué)研究的關(guān)系    二、契約法理論的研究狀況  第三節(jié) 理論背景的參照：道義論和目的論的分野    一、倫理學(xué)上的道義論：正當優(yōu)先于善    二、倫理學(xué)上的目的論：善優(yōu)先于正當    三、契約法理論中的道義論和目的論  第四節(jié) 以主體作為分析視角  第五節(jié) 論述步驟第一章 主體視角下的道義論契約法理論  第一節(jié) 弗里德：作為允諾的契約    一、對允諾的道德論證：獨立自由人的揭示    二、對具體制度的解釋：獨立自由人的堅持與困境  第二節(jié) 本森：契約是權(quán)利交換的合意    一、以意思自治為基礎(chǔ)的論證：平等自由的道德主體    二、契約法的公共證明基礎(chǔ)：人的法律概念    三、對契約制度的論證：抽象意義上的合意    四、本森理論中主體基礎(chǔ)的局限第二章 主體視角下的目的論契約法理論  第一節(jié) 波斯納的財富最大化理論    一、財富最大化原則的正當性論證：目的論主體的難題    二、對契約制度的解釋：目的論主體缺陷的體現(xiàn)  第二節(jié) 阿狄亞的信賴利益理論    一、現(xiàn)實基礎(chǔ)的闡明：交互性主體的顯現(xiàn)    二、道德正當性的論證：交互性主體的無奈  第三節(jié) 克隆曼的分配正義理論    一、作為分配正義標準的帕雷托原則：交互性主體的必然    二、帕雷托原則的適用：交互性主體的進一步體現(xiàn)    三、由交互性主體導(dǎo)致的分配正義理論的缺陷第三章 契約法的正當性判準——以雙重性主體為基礎(chǔ)的契約法正義原則  第一節(jié) 羅爾斯理論中的人：雙重性的統(tǒng)一    一、桑德爾的批判：分裂的自我    二、雙重自我的統(tǒng)一    三、原初狀態(tài)的人：意志性主體還是認知性主體  第二節(jié) 契約法與羅爾斯理論中的人    一、羅爾斯理論中的人能否適用于契約法    二、羅爾斯理論中的人在契約法中的體現(xiàn)  第三節(jié) 以羅爾斯理論中的人為基礎(chǔ)的契約法正義原則    一、契約自由中的基本自由    二、第二個正義原則對契約法的要求    三、契約法正義原則的表述第四章 契約法的正義原則與契約法基本制度  第一節(jié)契約法第一個正義原則與合意制度    一、合意制度的形成    二、平等的基本自由和合意制度    三、合意制度中具體制度的分析與論證  第二節(jié) 契約法正義原則與顯失公平制度    一、顯失公平制度的廣泛認同    二、道義論和目的論在解釋顯失公平制度時的困境    三、契約法正義原則對顯失公平制度的正當性論證    四、我國顯失公平制度的論證和完善  第三節(jié) 契約法的正義原則與信賴利益制度    一、信賴利益制度在兩大法系的確立    二、信賴利益賠償在契約制度中的適用范圍及其正當性論證    三、締約過失制度適用的情形第五章 契約法正義原則對幾個契約實例的論證  第一節(jié) 許霆案    一、案件背景    二、爭論的觀點    三、儲蓄契約背景中的許霆案  第二節(jié) 重慶釘子戶案    一、案件的背景    二、此案爭論的焦點    三、契約法正義原則下的釘子戶案  第三節(jié) 雪災(zāi)中的京廣線阻塞    一、京廣線阻塞的背景及狀況    二、京廣線阻塞在運輸契約關(guān)系中的定位    三、鐵路部門所承擔的契約責任和義務(wù)結(jié)語 思考在繼續(xù)參考文獻后記

章節(jié)摘錄

　　但是在我看來，他們這種理論劃分只是形式上的，也正是這種形式掩蓋了背后深層次的理論沖突。從他們對客觀主義理論的論述來看，他們所謂的客觀主義理論既包括意思表示的外在性，也包括信賴理論，還包括注重契約的客觀結(jié)果理論。而實際上這三種理論的哲學(xué)基礎(chǔ)是不同的，甚至是相互沖突的。意思表示的外在性仍然是以道義論自由主義的契約法理論為基礎(chǔ)，只不過認為衡量當事人意志的標準應(yīng)該是其外在的表示，我認為這與主觀主義理論僅僅是技術(shù)上的區(qū)別，尚不構(gòu)成理論脈絡(luò)上的分野。但是信賴理論卻是將契約法的正當性基礎(chǔ)置于相對方的信賴上，而不是當事人的自由意志，這種理論的基礎(chǔ)顯然與意思表示的外在性理論是不相同的，盡管可能都會重視當事人的實際行為。而注重契約的客觀結(jié)果則意味著契約法的正當性基礎(chǔ)在于契約結(jié)果的公平，這更是與道義論自由主義針鋒相對的理論?！　∩鲜龅钠跫s法規(guī)范性理論的研究，都重在對既有理論的梳理，并沒有形成自己體系化的契約法理論。在我閱讀的范圍內(nèi)，我國作出體系化的規(guī)范性契約法理論研究的，孫學(xué)致的博士論文《唯契約自由論》是一個典型。這篇論文正是圍繞著我在文中所提出的基本問題進行論述的，但是卻把兩種相互沖突的自由觀糅合在一起。 　　……

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