比較法學文萃

前言

什么是比較法學？比較法學在哪里？它的意義何在？一百多年來，從比較法學被作為一個課題提出到其作為一門學科存在，這些問題似乎始終沒有解決。然而無論如何，我們都必須看到這樣一個事實，即比較法學不僅僅存在著，發(fā)展著，而且在越來越大的范圍內，越來越深刻的層面上影響著法學與法律制度的存在與發(fā)展。無論人們有無意識或是否承認，都應該認識到，沒有比較法學，就沒有現(xiàn)代中國法制；沒有比較法學，就沒有改革開放以來中國法制的改革與進步；同樣，沒有比較法學，就沒有未來中國法律制度的發(fā)展與進步，現(xiàn)代中國法制的命運與比較法學息息相關。正因如此，完全可以說未來中國法制必然也會一如既往地與比較法學榮辱與共、興衰與共。比較法學其實正是因循著時代的大勢，按照事物發(fā)展的必然規(guī)律定位自身、發(fā)展自身、實現(xiàn)自身。中國的比較法學在上個世紀二三十年代正式進入大學的講堂，到現(xiàn)在正式成為一個法學專門學科，實際上承載和標志著近現(xiàn)代中國法制的發(fā)展與進步。更重要的是，它還承載著未來中國法制的發(fā)展與進步的希望。比較法學在中國可以回溯到上個世紀清末民初中國的法律改制，從時間上看已經有一百多年。在這百余年的歷史過程中，比較法學經過了幾度興衰榮辱。首先是它在上個世紀二三十年代的興起，其起點是1915年東吳大學將其法科部分改設為比較法律學校，10年后又被當時北洋政府教育部批準備案，1929年則正式立案，中國比較法學從此開始了一個名正言順的生存發(fā)展階段。但隨后由于中國的內憂外患，比較法學的發(fā)展受到很大限制，這種局面嚴格說一直持續(xù)到中國改革開放之前。20世紀70年代末，中國開始改革開放，同時恢復法學教育，比較法學因之獲得了新的生機，從而很快在20世紀80年代初形成了它的第一次復興。從那時起到現(xiàn)在，中國的比較法學可以說得到了迅速的再生與發(fā)展，而且日漸一日地深入影響著中國社會生活的各個方面?；厥赘母镩_放后近30年中國法制的建設與發(fā)展，可以清楚看到比較法學在中國的痕跡和影響無處不在，無時不在。毋庸置疑，現(xiàn)今的比較法學已經成為中國法制建設和社會法治中不可或缺的一個組成部分，甚至是支持社會生活和法律秩序的動脈。

內容概要

　　《比較法學文萃（第3輯）》匯集了“比較法研究”創(chuàng)刊15年來刊載過的一部分優(yōu)秀論文，它或許能從某個側面反映改革開放以來法律工作者們?yōu)榱宋覈姆ㄖ浦亟ê桶l(fā)展所作的種種思考和探索，以及他們對我國立法、法學乃至實踐的深刻影響和卓越貢獻。本輯所收學術論文共60篇，除其中有2篇刊發(fā)在2001年的第1期和第2期外，其余各篇均是從2002-2005年《比較法研究》各期發(fā)表的文章中挑選出來的。本輯的標準與第一輯一樣，即所選文章須是學術論文，譯文、札記、筆談等不在選擇之列：須為當時產生良好反響的或至今仍對學界實踐有一定影響的論文；須能夠系統(tǒng)闡明一種學術觀點并具有自己獨到的方法；雖然不完全具備上述條件，但有獨特的觀點和學術或史料價值。

書籍目錄

大道于無形 涅槃以再生——比較法學文萃（第三輯）序總論篇一、比較法學、法理學與法史學中國傳統(tǒng)之“約”的憲政釋義 民國時期的“法學權威”——一個知識社會學的微觀分析 論比較法學中的價值理性 社會契約與人的聯(lián)合 表達自由法制中的管理性權力 德國比較法學的發(fā)展脈絡 論普通法系國家法典的編纂 知行合一經世致用——德國法學教育再述 法律移植與法律文化變遷——以伊斯蘭法文化變遷為例 理性主義視角下的中西傳統(tǒng)法律文化差異薩維尼的《論占有》及其貢獻——法學、立法以及方法馮·梅倫對比較法和國際私法的貢獻 法官職權調查證據(jù)的比較研究 瑤族習慣法特點初探 制度篇二、公法從憲法到憲政——司法審查制度比較研究 中國行政法學的外國法淵源 試論美國憲法制定的法治淵源一英國的法治傳統(tǒng)及其在北美殖民地的保留 日本憲法訴訟制度的理論、技術及其問題 死刑案件的程序控制若干問題——刑事司法國際準則角度 三、私法民法的回顧與展望 權利能力的若干基本理論問題 一個正在脫亞人歐的國家的奮斗——土耳其民法典編纂史 民法的積累、選擇與創(chuàng)新 德國民法的繼受與臺灣(地區(qū))民法的發(fā)展法律行為與法律交易辨析 物權法草案第六次審議稿的若干問題法治進程中的中國民法——紀念《民法通則》施行20周年 論中國民法典總則的內容結構 不動產與動產劃分之羅馬法與近現(xiàn)代法分析 從法律視角看中國事業(yè)單位改革——事業(yè)單位“法人化”批判 公司立法理念的選擇——以中西法律傳統(tǒng)比較為視角美國的侵權法研究：概括與分析羅馬法上的原因理論及其對近現(xiàn)代法的啟示——無因理論的羅馬法視角羅馬法利益原則在確定契約責任中的作用俄羅斯公司種類及其特點分析——兼與中國公司立法比較四、國際法司法創(chuàng)制對歐洲一體化的推動德國當代私法體系變遷中的消費者法——以歐盟法為背景WTO體系下司法審查范圍的理論與實踐沖突法基本路徑的經濟分析——雙邊主義對單邊主義國際引渡合作規(guī)則的新發(fā)展工業(yè)事故跨界影響的國際法分析

章節(jié)摘錄

（二）研究范圍隨著功能主義日益為人們接受，德國比較法的研究范圍擴大到世界所有法律秩序，包括大陸法系、普通法系、社會主義法系以及其他法系等。除此之外，它還從20世紀以來形成的以私法為中心的學術傳統(tǒng)中突破出來，擴大到公法領域和其他領域。長期以來，人們認為公法在很大程度上以特殊的政治結構為基礎，國家干預色彩較為強烈。因而，對公法各部門進行比較，如果說并非不可能，但至少頗為困難。另外，與私法相比，人們進行公法比較時，很難簡單地得出結論說哪一個解決辦法更好。但法學者們認識到，所有這些都不能有力地否定公法比較的價值。公法和私法在比較法領域內并不能截然分開；公法和私法之分也從來沒有被普通法國家所接受，二者的界限即使在大陸法系也變得模糊不清。因此，比較法學者應該把二者放在同等位置上進行考察。德國比較法的研究領域還發(fā)生了另外一種變化，借用克茨的界定，不妨稱之為從微觀比較到宏觀比較。在比較法發(fā)展的早期階段，其研究重點是微觀比較，即它比較的是各個法律制度或者法律問題，從而比較那些在不同的法律秩序中用以解決具體問題的規(guī)則?，F(xiàn)代比較法中，這類比較占據(jù)著中心位置。隨著社會學方法的廣泛運用，宏觀比較開始突顯。它的對象不是具體的各個問題及其解決方法，而是處理法律素材的一般方法，調解和裁決爭議的程序，或者法律家從事法律工作時所使用的方法等。比較研究法律職業(yè)者的任務和功能，他們的活動、組織和興趣等在多大程度上決定特定社會中的法律風格，也是宏觀比較的一個方面。這被認為是大有作為和富有前途的研究領域。

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