比較法學(xué)文萃

前言

什么是比較法學(xué)？比較法學(xué)在哪里？它的意義何在？一百多年來，從比較法學(xué)被作為一個(gè)課題提出到其作為一門學(xué)科存在，這些問題似乎始終沒有解決。然而無論如何，我們都必須看到這樣一個(gè)事實(shí)，即比較法學(xué)不僅僅存在著，發(fā)展著，而且在越來越大的范圍內(nèi)，越來越深刻的層面上影響著法學(xué)與法律制度的存在與發(fā)展。無論人們有無意識(shí)或是否承認(rèn)，都應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，沒有比較法學(xué)，就沒有現(xiàn)代中國法制；沒有比較法學(xué)，就沒有改革開放以來中國法制的改革與進(jìn)步；同樣，沒有比較法學(xué)，就沒有未來中國法律制度的發(fā)展與進(jìn)步，現(xiàn)代中國法制的命運(yùn)與比較法學(xué)息息相關(guān)。正因如此，完全可以說未來中國法制必然也會(huì)一如既往地與比較法學(xué)榮辱與共、興衰與共。比較法學(xué)其實(shí)正是因循著時(shí)代的大勢，按照事物發(fā)展的必然規(guī)律定位自身、發(fā)展自身、實(shí)現(xiàn)自身。中國的比較法學(xué)在上個(gè)世紀(jì)二三十年代正式進(jìn)入大學(xué)的講堂，到現(xiàn)在正式成為一個(gè)法學(xué)專門學(xué)科，實(shí)際上承載和標(biāo)志著近現(xiàn)代中國法制的發(fā)展與進(jìn)步。更重要的是，它還承載著未來中國法制的發(fā)展與進(jìn)步的希望。比較法學(xué)在中國可以回溯到上個(gè)世紀(jì)清末民初中國的法律改制，從時(shí)間上看已經(jīng)有一百多年。在這百余年的歷史過程中，比較法學(xué)經(jīng)過了幾度興衰榮辱。首先是它在上個(gè)世紀(jì)二三十年代的興起，其起點(diǎn)是1915年東吳大學(xué)將其法科部分改設(shè)為比較法律學(xué)校，10年后又被當(dāng)時(shí)北洋政府教育部批準(zhǔn)備案，1929年則正式立案，中國比較法學(xué)從此開始了一個(gè)名正言順的生存發(fā)展階段。但隨后由于中國的內(nèi)憂外患，比較法學(xué)的發(fā)展受到很大限制，這種局面嚴(yán)格說一直持續(xù)到中國改革開放之前。20世紀(jì)70年代末，中國開始改革開放，同時(shí)恢復(fù)法學(xué)教育，比較法學(xué)因之獲得了新的生機(jī)，從而很快在20世紀(jì)80年代初形成了它的第一次復(fù)興。從那時(shí)起到現(xiàn)在，中國的比較法學(xué)可以說得到了迅速的再生與發(fā)展，而且日漸一日地深入影響著中國社會(huì)生活的各個(gè)方面。回首改革開放后近30年中國法制的建設(shè)與發(fā)展，可以清楚看到比較法學(xué)在中國的痕跡和影響無處不在，無時(shí)不在。毋庸置疑，現(xiàn)今的比較法學(xué)已經(jīng)成為中國法制建設(shè)和社會(huì)法治中不可或缺的一個(gè)組成部分，甚至是支持社會(huì)生活和法律秩序的動(dòng)脈。

內(nèi)容概要

　　《比較法學(xué)文萃（第3輯）》匯集了“比較法研究”創(chuàng)刊15年來刊載過的一部分優(yōu)秀論文，它或許能從某個(gè)側(cè)面反映改革開放以來法律工作者們?yōu)榱宋覈姆ㄖ浦亟ê桶l(fā)展所作的種種思考和探索，以及他們對(duì)我國立法、法學(xué)乃至實(shí)踐的深刻影響和卓越貢獻(xiàn)。本輯所收學(xué)術(shù)論文共60篇，除其中有2篇刊發(fā)在2001年的第1期和第2期外，其余各篇均是從2002-2005年《比較法研究》各期發(fā)表的文章中挑選出來的。本輯的標(biāo)準(zhǔn)與第一輯一樣，即所選文章須是學(xué)術(shù)論文，譯文、札記、筆談等不在選擇之列：須為當(dāng)時(shí)產(chǎn)生良好反響的或至今仍對(duì)學(xué)界實(shí)踐有一定影響的論文；須能夠系統(tǒng)闡明一種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)并具有自己獨(dú)到的方法；雖然不完全具備上述條件，但有獨(dú)特的觀點(diǎn)和學(xué)術(shù)或史料價(jià)值。

書籍目錄

大道于無形 涅槃以再生——比較法學(xué)文萃（第三輯）序總論篇一、比較法學(xué)、法理學(xué)與法史學(xué)中國傳統(tǒng)之“約”的憲政釋義 民國時(shí)期的“法學(xué)權(quán)威”——一個(gè)知識(shí)社會(huì)學(xué)的微觀分析 論比較法學(xué)中的價(jià)值理性 社會(huì)契約與人的聯(lián)合 表達(dá)自由法制中的管理性權(quán)力 德國比較法學(xué)的發(fā)展脈絡(luò) 論普通法系國家法典的編纂 知行合一經(jīng)世致用——德國法學(xué)教育再述 法律移植與法律文化變遷——以伊斯蘭法文化變遷為例 理性主義視角下的中西傳統(tǒng)法律文化差異薩維尼的《論占有》及其貢獻(xiàn)——法學(xué)、立法以及方法馮·梅倫對(duì)比較法和國際私法的貢獻(xiàn) 法官職權(quán)調(diào)查證據(jù)的比較研究 瑤族習(xí)慣法特點(diǎn)初探 制度篇二、公法從憲法到憲政——司法審查制度比較研究 中國行政法學(xué)的外國法淵源 試論美國憲法制定的法治淵源一英國的法治傳統(tǒng)及其在北美殖民地的保留 日本憲法訴訟制度的理論、技術(shù)及其問題 死刑案件的程序控制若干問題——刑事司法國際準(zhǔn)則角度 三、私法民法的回顧與展望 權(quán)利能力的若干基本理論問題 一個(gè)正在脫亞人歐的國家的奮斗——土耳其民法典編纂史 民法的積累、選擇與創(chuàng)新 德國民法的繼受與臺(tái)灣(地區(qū))民法的發(fā)展法律行為與法律交易辨析 物權(quán)法草案第六次審議稿的若干問題法治進(jìn)程中的中國民法——紀(jì)念《民法通則》施行20周年 論中國民法典總則的內(nèi)容結(jié)構(gòu) 不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)劃分之羅馬法與近現(xiàn)代法分析 從法律視角看中國事業(yè)單位改革——事業(yè)單位“法人化”批判 公司立法理念的選擇——以中西法律傳統(tǒng)比較為視角美國的侵權(quán)法研究：概括與分析羅馬法上的原因理論及其對(duì)近現(xiàn)代法的啟示——無因理論的羅馬法視角羅馬法利益原則在確定契約責(zé)任中的作用俄羅斯公司種類及其特點(diǎn)分析——兼與中國公司立法比較四、國際法司法創(chuàng)制對(duì)歐洲一體化的推動(dòng)德國當(dāng)代私法體系變遷中的消費(fèi)者法——以歐盟法為背景WTO體系下司法審查范圍的理論與實(shí)踐沖突法基本路徑的經(jīng)濟(jì)分析——雙邊主義對(duì)單邊主義國際引渡合作規(guī)則的新發(fā)展工業(yè)事故跨界影響的國際法分析

章節(jié)摘錄

（二）研究范圍隨著功能主義日益為人們接受，德國比較法的研究范圍擴(kuò)大到世界所有法律秩序，包括大陸法系、普通法系、社會(huì)主義法系以及其他法系等。除此之外，它還從20世紀(jì)以來形成的以私法為中心的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中突破出來，擴(kuò)大到公法領(lǐng)域和其他領(lǐng)域。長期以來，人們認(rèn)為公法在很大程度上以特殊的政治結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，國家干預(yù)色彩較為強(qiáng)烈。因而，對(duì)公法各部門進(jìn)行比較，如果說并非不可能，但至少頗為困難。另外，與私法相比，人們進(jìn)行公法比較時(shí)，很難簡單地得出結(jié)論說哪一個(gè)解決辦法更好。但法學(xué)者們認(rèn)識(shí)到，所有這些都不能有力地否定公法比較的價(jià)值。公法和私法在比較法領(lǐng)域內(nèi)并不能截然分開；公法和私法之分也從來沒有被普通法國家所接受，二者的界限即使在大陸法系也變得模糊不清。因此，比較法學(xué)者應(yīng)該把二者放在同等位置上進(jìn)行考察。德國比較法的研究領(lǐng)域還發(fā)生了另外一種變化，借用克茨的界定，不妨稱之為從微觀比較到宏觀比較。在比較法發(fā)展的早期階段，其研究重點(diǎn)是微觀比較，即它比較的是各個(gè)法律制度或者法律問題，從而比較那些在不同的法律秩序中用以解決具體問題的規(guī)則?，F(xiàn)代比較法中，這類比較占據(jù)著中心位置。隨著社會(huì)學(xué)方法的廣泛運(yùn)用，宏觀比較開始突顯。它的對(duì)象不是具體的各個(gè)問題及其解決方法，而是處理法律素材的一般方法，調(diào)解和裁決爭議的程序，或者法律家從事法律工作時(shí)所使用的方法等。比較研究法律職業(yè)者的任務(wù)和功能，他們的活動(dòng)、組織和興趣等在多大程度上決定特定社會(huì)中的法律風(fēng)格，也是宏觀比較的一個(gè)方面。這被認(rèn)為是大有作為和富有前途的研究領(lǐng)域。

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