民法法典化.解法典化和反法典化

前言

2003年12月，我國立法機關制定了在2010年之前完成中國民法法典化的宏偉目標。中國民法法典化已經(jīng)走上了一條“不歸之路”。中國應當制定怎樣的民法典？如何制定民法典？民法典制定過程中應注意哪些方面的主要問題？這已經(jīng)成為中國民法學界關注的熱點問題。近幾年來，我國學者對法典化的研究成果頗多，但多側(cè)重于對法典化立法精神、原則和法典框架結(jié)構(gòu)的探討。民法典起草的論戰(zhàn)可謂硝煙彌漫。最顯眼的莫過于有學者炮制了所謂的“人文主義法典”和“物文主義法典”這兩個古怪名詞，并將“物文主義法典”的擁護者的帽子扣在對手的頭上，展開一番“廝殺”。一時間，關于中國民法法典化的辯論在一定程度上圍繞這兩個杜撰出來的名詞（或者說以它們?yōu)榛A）而展開。這種以創(chuàng)造新名詞攻擊學術(shù)異己隨后“金蟬脫殼”的做法，令人感到更多的是有借法典化之名進行“炒作”之嫌，這樣獲得的研究成果摻雜了過多的隨意性和假想性，其科學性和嚴肅性將受到責疑。以這種方式研究如此重要的學術(shù)問題在法制較發(fā)達的西方國家是不可想象的。出現(xiàn)這樣的狀況，著實是中國學術(shù)研究的一大怪現(xiàn)象。為此，我們深感焦慮。我們以為，研究民法的人應當懷著一顆樸實的心，以謙遜的態(tài)度和甘當小學生的精神、嚴謹?shù)乃季S、開闊的眼界來研習民法法典化這一波瀾壯闊的歷史現(xiàn)象。在真正的科學研究中，一切狂妄自大都是要不得的，“老子天下第一”的姿態(tài)只會反映出自身的淺薄和無知。要制定一部好的中國民法典最重要的是理論準備。具體而言，中國的立法者和民法學者迫切需要在法律全球化的背景下，全面審視法典化歷史經(jīng)驗，深入分析和洞察世界法典化運動的最新趨勢，吸取外國法典化的先進經(jīng)驗，避免走他們走過的彎路。我們要做到的是“胸懷祖國、放眼世界”。

內(nèi)容概要

“法典分解”理論認為由于民事特別法在實際生活中不斷取代民法典調(diào)整民事關系，在特別法的侵蝕下，傳統(tǒng)民法典已經(jīng)走到了盡頭，已經(jīng)被特別法所分解，我們正處在一個“法典分解”的時代。該理論的倡導者是意大利著名民法學者那達林若·伊爾蒂(Nata1ino Irti)教授?！胺ǖ渲貥?gòu)”的觀點卻認為，由于社會經(jīng)濟生活的日趨復雜和科學技術(shù)的突飛猛進，傳統(tǒng)的民法典的文本已經(jīng)不能適應現(xiàn)實的需要，有必要重新制定民法典。在20世紀90年代之后，許多大陸法系國家紛紛重新制定了它們的民法典。荷蘭于1992年重新制定了民法典(該法典重構(gòu)運動開始于1947年)；俄羅斯自1922年《蘇俄民法典》和1964年《蘇俄民法典》之后，2001年重新制定和頒布了現(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦民法典》；德國在歐盟法律統(tǒng)一框架下在2002年重新修訂了《德國民法典債編》，進行了所謂的債法現(xiàn)代化改革，將大量的消費者保護法規(guī)范置于債編之中；拉丁美洲的諸多國家，如阿根廷、巴西、墨西哥等重新制定民法典，其中新的《巴西民法典》已經(jīng)于2002年頒布。以Pierre Cata1a教授為首的《法國民法典》債法篇修改委員會，從2003年起著手債編的改革，至今已接近尾聲。此外，在英美法判例法思潮的沖擊和影響下，一些大陸法系學者主張援引英美法判例規(guī)則，反對民法法典化，其主要理由是：民法典不能夠全面、及時地調(diào)整紛繁復雜和新出現(xiàn)的法律現(xiàn)象，表現(xiàn)的是一種僵化的立法模式；民法法典化體現(xiàn)是專制集權(quán)政治思想，有悖于民主的時代潮流。

作者簡介

張禮洪，1971年生，福建寧化人，師從江平教授，現(xiàn)任教于華東政法大學。高富平，男，博士學位。曾用名高福平，1963年5月出生，山西省聞喜縣人。1979年在當?shù)貏⒓仪f中學讀完高中（后來該中學停辦高中），1982年11月入聞喜中學復讀，次年考入中國政法大學，學習法律。1987年畢業(yè)后回山西工作，先后在山西省勞改警校和山西財經(jīng)大學任教，期間在山西大學法律系攻讀碩士3年，獲得碩士學位，并取得律師資格。1995年復考入中國政法大學，師從我國最著名的法學家江平教授，攻讀民商法專業(yè)博士學位。就讀期間被選派赴墨西哥國立自治大學訪學一年。1998年獲博士學位后，到華東政法學院從事民商法教學和研究工作至今。

書籍目錄

中國民法典制定　我國民法法典化的“不歸之路” 　中國民法典制定現(xiàn)狀以及要考慮的主要問題 　論中國民法的法典化 　民法典的必要性  　建立我國未來民法典的體系 　民法的理念與中國民法典制定的社會基礎　法典化在現(xiàn)代中國的價值和方法　從民法與憲法關系的視角談我國民法典制定的基本理念和制度架構(gòu) 　中國民法典的使命及其實現(xiàn)——兼論民法典意義和形式 　法典化：我國民法發(fā)展的必由之路　法律的導航功能與民法法典化——民法典在中國的再次選擇　淺析我國民法典的編纂思路和體系　經(jīng)濟全球化與中國民法法典化　制定中國民法典必須思考的一個重要問題　論民法精神與我國民事立法的完善　也論民法典的體系　我國民法典與民事習慣關系探究　中國的民事法律與司法判例　論成年人行為能力欠缺與成年人監(jiān)護制度的完善 ——兼及民法典的制度編排　我國居住權(quán)制度的立法構(gòu)想 國外法典化歷史經(jīng)驗和民法典改革　市民社會和歐洲民法法典化——由于受國家保護和控制的職能承擔者對獨立市民的壓制而對 　共生現(xiàn)象造成的危害　《法國民法典》在比利時的幸存　法國法典化的經(jīng)驗 ／貝爾特朗德．法居論《法國民法典》的精神——兼及對制定我國民法典的借鑒意義　法典編纂、法典解構(gòu)、法典重構(gòu)——德國法的歷程　《德國民法典》改革的反思及其對于中國民法典立法的借鑒作用　1942年《意大利民法典》的演變和發(fā)展　民法典編纂的歷史回顧及其在匈牙利的最新發(fā)展　《秘魯民法典》的改革　法典化進程中的法官人格假設——基于對西方國家歷史經(jīng)驗的考察與比較　韓國民法法典化的歷史進程及最新發(fā)展習慣、判例和學說在民法典中的作用　法典化和司法解釋：從法國法的經(jīng)驗到法學理論　意大利判例與學說在民法典實施中的作用　民事習慣的動態(tài)法典化——民事習慣之司法導入機制研究　從一個調(diào)查案例觀民事習慣對制定民法典的啟示和意義民法典立法技術(shù) 　民法法典化的幾種選擇　《德國民法典》的立法技術(shù) 　……民法典和民商特別法解法典化之研究 反法典化 歐洲私法統(tǒng)一

章節(jié)摘錄

中國民法典制定中國民法典制定現(xiàn)狀以及要考慮的主要問題一、歷史背景中華人民共和國成立至改革開放（1949-1978）的30余年間，因為政治體制和經(jīng)濟體制的緣故，中國基本上不存在制定民法典的土壤。雖然有學者認為，當時中國無法制定民法典是領導人不重視法制的原因，但是更深層的原因是中國從20世紀50年代中期開始全面而且徹底地建立計劃經(jīng)濟體制，而在這種體制下，中國缺乏民法典制定的兩個最為重要的條件，即主體平等的社會空間和社會大眾意思自治的政治條件。在這一期間里，民眾的民事生活范圍實際上非常狹小，民事領域里的法律調(diào)整，只有婚姻家庭關系顯得十分必要，因此這一期間中國調(diào)整民事生活的法律，唯有《中華人民共和國婚姻法》（1954年）一部?！拔幕蟾锩睍r期，這部法律事實上也被廢止。50年代初和60年代初中國立法機關雖然兩次起草民法典，但最后都沒有成功。此時中國法院審理民事案件的依據(jù)，主要是所謂“民事政策”，即“黨和國家頒布的有關民事方面的規(guī)范性文件”，以及最高人民法院指導下級法院裁判工作的司法解釋性文件，包括各種“意見”和“批復”等。例如，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民事政策幾個問題的意見（修正稿）》（1963年8月28日）。中國從1978年開始實行改革開放政策，到1992年之前，中國領導階層認識到過去長期實行的極左政策的錯誤，提出放棄“人治”，實行法治；同時，中國人也認識到過去實行計劃經(jīng)濟的缺陷，開始嘗試建立不同于前蘇聯(lián)模式的經(jīng)濟體制。與此種政策相配合，中國立法機關在20世紀80年代初期，又一次開始制定民法典，并編制了民法典的征求意見方案。

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《民法法典化、解法典化和反法典化》由中國政法大學出版社出版。

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