法律的界限

前言

無論我們?cè)鯓印爸匦掳l(fā)現(xiàn)了人的心靈”，但我們無疑早已進(jìn)入了“分析的時(shí)代”。這個(gè)時(shí)代的學(xué)者被迫在各種話語、多重立場(chǎng)和意見雜陳的喧囂中找到冷靜、客觀、理性辯論的基點(diǎn)，為“心的概念”、可以接受的表達(dá)、正確的理解和溝通、可靠的知識(shí)建立起一個(gè)商談的平臺(tái)。這樣一種精神氣質(zhì)亦漸漸蔓延至法學(xué)研究者的日常作業(yè)之中，我們?cè)诠?、德沃金、拉茲、麥考密克和阿列克西的作品中已?jīng)感受到法學(xué)分析和論辯本身所透現(xiàn)的“精致的風(fēng)格”，而這種風(fēng)格恰恰是法學(xué)這樣一門學(xué)問自始不可或缺的?，F(xiàn)代的法律已經(jīng)逐漸脫離原始法的直觀、感性的想象，變得愈來愈抽象和晦暗不明，與工商時(shí)代的多種語境、關(guān)系和變數(shù)扭結(jié)在一起，形成了一個(gè)被多重意義、多種系統(tǒng)環(huán)境包裹著的系統(tǒng)。生活在當(dāng)下的每一個(gè)人，哪怕是創(chuàng)造法律身形的立法者和專事研究的法學(xué)者亦難以窺覽其復(fù)雜交織的全貌。不可否認(rèn)，最優(yōu)秀的法學(xué)者都會(huì)在這個(gè)利維坦面前顯得局促和惶惑。我們似乎普遍具有前所未有的無力感。

內(nèi)容概要

法律，無疑是一種極為復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象。正是由于這種復(fù)雜性，有關(guān)“法律是什么”的爭(zhēng)論始終是法律理論永恒不變的主題。同時(shí)我們必須注意到，對(duì)于這個(gè)問題的不同解答，不但會(huì)影響到理解法律的方式，而且也會(huì)牽涉到如何看待法律實(shí)踐的過程與性質(zhì)。與此相關(guān)，法律實(shí)踐問題爭(zhēng)議的背后，實(shí)際上也隱含著法律概念問題的矛盾立場(chǎng)。因此，無論從理論還是實(shí)踐的角度而言，都必須慎重地對(duì)待“法律是什么”這個(gè)核心問題。然而，由于這個(gè)問題本身的開放性以及具體問題形態(tài)的多變性，使得相關(guān)討論不可能漫無邊際的展開，它必須要受到一定的限制。只有這樣做，才能進(jìn)一步明晰所要討論的主題與范圍，并排除與主題無關(guān)的領(lǐng)域。在我看來，對(duì)于理論史的研究恐怕是最好的問題限定方式。這是因?yàn)椋浩湟?，由于理論的發(fā)展史實(shí)際上就是理論的問題史，所以法律理論的歷史同樣展現(xiàn)為那些衍生自“法律是什么”的系列問題相互爭(zhēng)斗的歷程。在這個(gè)去蕪存精的過程中，很多追問被淘汰的同時(shí)，另外的追問卻可能始終維持一貫的中心地位?！　∵@些問題就構(gòu)成了法律理論史的主題，這也意味著，執(zhí)著于那些已經(jīng)被淘汰的問題將是無意義的。其二，不可否認(rèn)，問題的提出方式其實(shí)已經(jīng)隱含了回答這些問題的基本路向。如果研究者能夠清楚地明白是什么樣的問題在困惑著你，那么你也就知道應(yīng)該到這里、而不是那里尋找解除這些困惑的線索。

作者簡(jiǎn)介

陳景輝，博士，副教授。中國(guó)政法大學(xué)法理學(xué)研究所副所長(zhǎng)。教材與專著類：《法理學(xué)》（參編），人民大學(xué)出版社，2005年7月。論文類：《什么是內(nèi)在觀點(diǎn)？》，法制與社會(huì)發(fā)展，2007年第5期《原則、自由裁量與依法裁判》，法學(xué)研究，2006年第5期《原則與法律的來源》，比較法研究，2006年第4期《合規(guī)范性：規(guī)范基礎(chǔ)上的合法觀念》，政法論壇，2006年第2期（被人大復(fù)印資料《法理學(xué)·法史學(xué)》2006年7期全文轉(zhuǎn)載）《作為社會(huì)事實(shí)之法——哈特的社會(huì)規(guī)則理論與實(shí)證觀念》，法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)，2006年第1期《另一種法律推理的可能性》，法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢，2005年卷《獨(dú)立法之研究對(duì)象的確立》，法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢，2004年12月《法律解釋的效力：一個(gè)難題的追問》，浙江社會(huì)科學(xué)，2004年第5期（2005年11月，被《法理學(xué)精粹》轉(zhuǎn)載），《事實(shí)的法律意義》，中外法學(xué)，2003年第6期（2004年11月被《中國(guó)訴訟法學(xué)精萃》轉(zhuǎn)載）《中國(guó)對(duì)前蘇聯(lián)法的繼受》，淮北煤師院學(xué)報(bào)，2002年第5期。

書籍目錄

導(dǎo)論  　一、基本設(shè)問：?jiǎn)栴}間的傳承　　二、題目解釋•Ⅰ：法實(shí)證主義與實(shí)證主義哲學(xué)　　三、題目解釋•Ⅱ：命題的功能與意義　　四、論證結(jié)構(gòu)第一章  分離命題：實(shí)證主義的基礎(chǔ)命題　第一節(jié)  實(shí)證主義的興起　　一、傳統(tǒng)自然法的世俗化：本質(zhì)-神諭-理性　　二、知識(shí)論的轉(zhuǎn)變：事實(shí)與價(jià)值的二分　　三、主權(quán)論、民族國(guó)家與實(shí)在法地位的變化　　四、Hobbes的命令理論　第二節(jié)  經(jīng)驗(yàn)與規(guī)范：實(shí)證主義最初的理論模型　　一、John Austin的經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義　　二、Hans Kelsen的規(guī)范實(shí)證主義　　三、分離命題與制裁中心的法律概念：兩個(gè)理論模型的比較　第三節(jié)  精致的實(shí)證主義：H．L A．Hart的理論模型　　一、行動(dòng)中的語言：對(duì)定義研究方法的批判　　二、對(duì)原有法律理論的批判　　三、義務(wù)觀念與內(nèi)在觀點(diǎn)　　四、雙重規(guī)則理論與承認(rèn)規(guī)則的屬性  　五、分離命題與最低限度自然法　第四節(jié)  何謂實(shí)證主義：分離命題的功能與意義    一、實(shí)證主義的基本特征：分離命題    二、分離命題的內(nèi)涵    三、分離命題與主權(quán)者、基本規(guī)范、承認(rèn)規(guī)則第二章  社會(huì)來源命題與道德安置命題  第一節(jié)  規(guī)則模式與承認(rèn)規(guī)則的缺陷：Dworkin的批判    一、規(guī)則模式：Dworkin對(duì)實(shí)證主義理論的總結(jié)    二、法律原則與承認(rèn)規(guī)則    三、社會(huì)規(guī)則理論與承認(rèn)規(guī)則的屬性    四、小結(jié)  第二節(jié)  Joseph Raz的社會(huì)來源命題    一、Raz論法律規(guī)則與法律原則的區(qū)別    二、社會(huì)來源命題    三、小結(jié)   第三節(jié)  道德安置命題    一、David Lyons對(duì)于德沃金的批判    二、Jules Coleman的積極與消極實(shí)證主義    三、Wil Waluchow的強(qiáng)與弱實(shí)證主義    四、小結(jié)  第四節(jié)  包容性實(shí)證主義與排他性實(shí)證主義    一、兩種實(shí)證主義的分野及其名稱的確定    二、兩種實(shí)證主義的共同點(diǎn)    三、實(shí)證主義的實(shí)證觀念第三章  社會(huì)慣習(xí)命題  第一節(jié)  Dworkin對(duì)慣習(xí)命題的挑戰(zhàn)   ……第四章 權(quán)威命題與實(shí)踐差異命題第五章 綜合討論：法律的界限結(jié)論參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

第一章 分離命題是實(shí)證主義駒基礎(chǔ)命題本章主要是對(duì)于理論傳統(tǒng)的總結(jié)，目的在于尋求實(shí)證主義的基本特征，以便有效地將實(shí)證主義與相似或相異的理論區(qū)分開來。一般說來，作為一個(gè)廣為人知的法學(xué)流派，實(shí)證主義的某些特征應(yīng)當(dāng)早已為人們所掌握。然而，情況似乎又不盡然：首先，就奧斯丁與凱爾森的理論而言，兩者之間的差異顯然遠(yuǎn)多于共同點(diǎn)，那么是什么使得他們同被視為實(shí)證主義者呢?如果再加上哈特，情況就更為復(fù)雜。因此，必 須找出上述三人的理論共同點(diǎn)，這一點(diǎn)也將成為實(shí)證主義的首要特征。其次，我們通常認(rèn)為實(shí)證主義與自然法理論是兩相對(duì)立的敵手，二者不可共存。但是，追溯理論史，我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)讓人極為困惑的問題：霍布斯到底是實(shí)證主義者還是自然法論者?有學(xué)者認(rèn)為他兩者兼顧，既是實(shí)證主義者又是自然法論者，這可能嗎?可能!但是，其條件在于，必須以否認(rèn)實(shí)證主義與自然法截然對(duì)立的常識(shí)為代價(jià)，然而這恰恰是不可否認(rèn)的?；舨妓箚栴}的存在除了表明必須尋獲實(shí)證主義的特征之外，其重要意義還在于：一方面，必須謹(jǐn)慎對(duì)待實(shí)證主義的來源，所以應(yīng)當(dāng)牢記魯?shù)婪颍盏木妫骸霸跉v史研究中人們總是可能遇到這樣的風(fēng)險(xiǎn)：將影響回溯的過于往前，以致超出了在實(shí)際的歷史過程中所真正形成的那種影響及其實(shí)際上所起過的效用的范圍?！绷硪环矫?，作為實(shí)證主義理論來源之一，我們也必須知道霍布斯為實(shí)證主義提供了何種成分。這同時(shí)給了我們一個(gè)啟示，即如果霍布斯是自然法論者，那么其與實(shí)證主義共有的理論成分，并非后者本質(zhì)特征。

后記

本文是在2004年提交給中國(guó)政法大學(xué)的同名博士學(xué)位論文基礎(chǔ)上增刪而成。由于寫作時(shí)的心境難以復(fù)現(xiàn)，此次修正限于文字表述與局部論證方式，并未涉及文章整體布局。對(duì)于實(shí)證主義理論萌生興趣，源于碩士階段的一個(gè)偶然事件。大概是1997年左右，當(dāng)時(shí)我在苦讀非常難以理解的麥考密克和魏因貝格爾的《制度法論》。我歷來有喜歡啃硬骨頭的習(xí)慣，最難理解的也就意味著是閱讀次數(shù)最多。而且，為了更好理解這本書，我又開始閱讀同一理論傳統(tǒng)的其他著作，這就逐漸走向了哈特的名著——《法律的概念》。然而，理解困難的情形再次發(fā)生。直到碩士階段畢業(yè)，我也只是知道這些著作、尤其是哈特的理論在思想史中占據(jù)重要地位，對(duì)于這個(gè)理論傳統(tǒng)的關(guān)鍵術(shù)語基本上也能了然于心。但是，至于這個(gè)理論為什么重要、為什么有這些術(shù)語等問題，還是如墜霧里。直到2000年夏天，我才最終發(fā)現(xiàn)實(shí)證主義是一套有關(guān)法律效力的理論。于是，原來閱讀中的種種窒澀之處，開始有了貫通的感覺。這也解釋了我始終關(guān)注實(shí)證主義的原因，因?yàn)樵跐撘庾R(shí)中，我始終認(rèn)為法律效力問題是整個(gè)法律理論的核心。如果不能成功解釋法律效力的問題，那么裁判過程將會(huì)變成一場(chǎng)力量的角逐，而當(dāng)事人遵守裁判結(jié)果的理由（reason）就會(huì)喪失。這樣的話，法社會(huì)學(xué)就無法成為法律理論的一部分，因?yàn)榉傻囊?guī)范性效力問題本來就不在其討論范圍之內(nèi)。只有實(shí)證主義與自然法理論，才具有此種資格。

編輯推薦

《法律的界限:實(shí)證主義命題群之展開》由中國(guó)政法大學(xué)出版社出版。

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