法律方法論

內(nèi)容概要

　　這本《法律方法論》是“山東省法律方法論研究基地”集體研究的又一成果。該書系2001年我們申報的山東省社科規(guī)劃項目的完成稿。此前我們在中國政法大學出版社出版了法律人叢書之《法律解釋學》（教育部社科規(guī)劃項目）一書，并在山東人民出版社的支持下編輯出版了《法律方法》（1-6卷）。對法律方法論課題的研究得到了國家社科基金、教育部社科基金、司法部社科基金、山東省社科基金、山東大學學科發(fā)展基金的贊助。特別是霍憲丹、賀衛(wèi)方、李傳感、李懷德、張越諸位先生對我們研究的肯定，使我們倍受鼓舞。　　寫出對中國司法實踐有實用價值的作品。但由于目前關于法律方法論的研究還沒有較完整的體系，學者們基本上還都在探索基本理論問題，對實踐的關注也基本上是一種姿態(tài)，深入的調(diào)查和研究并沒有真正地開展。尤其是本書的作者們，基本上沒有投身到司法實踐中去，理論研究的進展仍然是我們關注的焦點。所以，從整體上看這本書仍屬于理論作品。最多按項目申報的分類來說屬于“應用理論研究”。但我們在努力——努力使我們的研究“脫離”實踐但又面向實踐，為司法活動提供更多的方法論選擇。我們很清楚，理論與實踐是社會分工不同的兩個領域，并不能使二者截然分開。在人的大腦里，理論與實踐都屬于思維決策的同一過程。但對一個個體來說，在社會中都有自己的角色，都有自己關注的“重要”領域。法官、律師、檢察官和法學家雖然都屬于法律職業(yè)，但又有不同的分工。我只想使我們的研究面向并貼近司法實踐，而不是代替其他法律人的活動。這種面向只要能對法律人思考法律問題有所啟發(fā)，那我們的目的就算達到了。在統(tǒng)稿結束后，我對整篇著述進行了反思，認為最大的問題在于沒有注意到讀者，只注重了學者層面的思索。這也許是法學著述的共同弊端。我們往往只注意盡情地闡發(fā)自己的理論學思，而沒有考慮讀者的接受情緒。生硬的法學文字已經(jīng)使很多人產(chǎn)生了厭惡，我們沒有辦法像暢銷書那樣贏得廣闊的市場。這可能是法學研究者目前還沒有辦法解決的問題。因為我們對法律方法的理論探索還遠沒有完成，許多原理與具體案件的結合點，我們還沒有找到。

作者簡介

　　陳金釗，男，1963年生，山東莘縣人，法學博士，山東大學威海分校副校長、山東大學關鍵崗位教授，山東省法理學專業(yè)泰山學者梯隊骨干成員，法理學專業(yè)法律方法論方向博士生導師。先后在《法學研究》、《中國法學》、《法律科學》等雜志上發(fā)表文章150余篇，在中國政法大學出版社、法律出版社等出版專著、教材10余部。曾獲中國十大青年法學家提名獎、山東省優(yōu)秀教師、全國師德先進個人、山東省十大中青年法學家等稱號。現(xiàn)任山東大學法律方法論研究所所長、山東省“法律方法論”重點人文社會科學研究基地主任、兼任中國儒學與法律文化研究會副會長、中國法理學研究會理事等。

書籍目錄

導論：法治與法律方法論　一、法律方法論的意義　二、法治與法律智慧　三、法律研習的智慧之窗第一章　法律方法縱論　一、“法律方法”用語辨析　二、“法律方法”的概念　三、法律方法的性質與特征第二章　法律思維  一、法律思維的邏輯基礎  二、法律思維與日常思維  三、法律思維模式第三章　法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)  一、司法視角的法源理論  二、法律發(fā)現(xiàn)方法  三、法律發(fā)現(xiàn)的過程第四章　法律解釋方法  一、文義解釋方法  二、目的解釋方法  三、體系解釋方法  四、歷史解釋方法  五、社會學解釋方法第五章　法律論證方法　一、法律論證：作為一種法律方法　二、法律論證的形式　三、法律論證形式的理性重構（rational reconstruction）　四、法律論證的結構：內(nèi)部證立與外部證立的區(qū)分　五、三段論推理在法律論證中的運用第六章　裁判中的利益衡量　一、利益衡量方法的知識背景　二、利益衡量方法的必要性證明　三、利益衡量方法的運用第七章　法律漏洞補充方法　一、法律漏洞的語境分析　二、法律漏洞的成因分析　三、法律漏洞的種類　四、法律漏洞之填補第八章　法律擬制方法　一、法律擬制方法縱論　二、法律擬制對司法的意義　三、法律擬制方法的個例分析第九章　法律分析方法——以法律關系為例　一、法律關系的根源及其重要性　二、法律關系的一般理論　三、法律關系的邏輯模型　四、個案演示——根據(jù)法律關系原理的分析第十章　法律推理與邏輯分析方法　一、法律推理的含義和特點　二、法律推理的邏輯基礎　三、法律推理理論的歷史考察　四、法律推理的過程　五、法律推理的目標第十一章　對法律方法論的反思——以法律論證為例　一、法律論證從何而來？　二、案件爭議中的法律論證　三、交流可以消除道德分歧嗎？　四、“理性辯論規(guī)則”可以檢驗司法程序嗎？　五、不是共識，又是什么？　六、問題還出在哪里？

章節(jié)摘錄

　　第一章　法律方法縱論　　一、“法律方法”用語辨析　　我國法學方法論方面的研究成果，比較早的要推1995年梁慧星出版的《民法解釋學》。然而法學方法論之研究也只是在近年來才獲得較為直接、廣泛的關注。尤其是隨著我國臺灣地區(qū)學者楊仁壽、德國法學家拉倫茨的以《法學方法論》命名的論著在國內(nèi)出版和傳播，以法律解釋、漏洞補充、利益衡量等法律適用方法似乎逐漸成了“法學方法論”的主要內(nèi)涵。這在一定程度上影響了我們對該詞的傳統(tǒng)理解，進而也生成了一些理論上的誤解乃至某些無謂的爭論。一種最為常見的誤解就是將“法學方法論”跟“法學研究的方法論”相混淆。如林來梵等所論：“這種混亂，部分乃肇始于對這一概念的固有誤解，即不少人想當然地將‘法學方法論’視同于傳統(tǒng)教科書中所言的法學研究的方法言說……由此，‘法學方法論’就被想定為‘法學的方法論’，進而偷換成‘法學研究的方法’……”就此確如林來梵所言：“如從國際學術界的有關論說來看，法學方法論與法學研究的方法雖非風馬牛不相及，然在其整體的理論框架以及言說的脈絡中，法學研究的方法并未成為‘法學方法論’主要關注的對象。”另如鄭永流所論：“國內(nèi)多數(shù)人都因襲法學方法和法學方法論的提法，也有一些人用法律方法或法律思維。要緊之處不在于用什么提法，而在于各提法指向的實質立場究竟是什么，以及體現(xiàn)出何種法律觀。”　　近年來，學界對上述有關概念用語及其用法已有一定的警覺和意識。學者們對法律方法及其相關概念的內(nèi)涵、用法等從各種不同的角度進行了辨正和梳理。梁慧星認為：“德國學者將法解釋學歸結為一種方法論，認為法學方法論是對法律解釋適用的方法論，與法解釋學為同義語。但在日本，法解釋學的內(nèi)容比較廣泛。”可以說：“在德國及我國臺灣地區(qū)，稱為法學方法論?！? ……

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