勞動(dòng)合同法的制度與理念

內(nèi)容概要

中華民族具有悠久的學(xué)術(shù)文化傳統(tǒng)。在我們的古典文化中，經(jīng)學(xué)、史學(xué)、文學(xué)等學(xué)術(shù)領(lǐng)域都曾有過(guò)極為燦爛的成就，成為全人類文化遺產(chǎn)的重要組成部分。但是，正如其他任何國(guó)家的文化傳統(tǒng)一樣，中國(guó)古典學(xué)術(shù)文化的發(fā)展并不均衡，也有其缺陷。最突出的是，雖然我們有著漫長(zhǎng)的成文法傳統(tǒng)，但以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的法學(xué)卻遲遲得不到發(fā)育、成長(zhǎng)。清末以降，隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化、外來(lái)文化的影響以及法律學(xué)校的設(shè)立，法學(xué)才作為一門學(xué)科而確立其獨(dú)立的地位。然而，一個(gè)世紀(jì)以來(lái)中國(guó)坎坷曲折的歷史最終使法律不可能走上坦途，經(jīng)常在模仿域外法學(xué)與注釋現(xiàn)行法律之間徘徊。到十年文革期間更索性徹底停滯。先天既不足，后天又失調(diào)， 中國(guó)法學(xué)真可謂命運(yùn)多舛、路途艱辛。 　　20世紀(jì)70年代末開(kāi)始，改革開(kāi)放國(guó)策的確立、法律教育的恢復(fù)以及法律制度的漸次發(fā)展為我國(guó)法學(xué)的發(fā)展提供了前所未有的良好環(huán)境。十多年來(lái)，我國(guó)的法學(xué)研究水準(zhǔn)已經(jīng)有了長(zhǎng)足的提高，法律出版物的急劇增多也從一個(gè)側(cè)面反映了這樣的成績(jī)。不過(guò)，至今沒(méi)有一套由本國(guó)學(xué)者所撰寫的理論法學(xué)叢書無(wú)疑是一個(gè)明顯的缺憾。我們認(rèn)為，法學(xué)以及法制的健康發(fā)展離不開(kāi)深層次的理論探索。比起自然科學(xué)，法學(xué)與生活現(xiàn)實(shí)固然有更為緊密的聯(lián)系，但這并不是說(shuō)它僅僅是社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的反光鏡，或只是國(guó)家實(shí)在法的回音壁。法學(xué)應(yīng)．當(dāng)有其超越的一面，它必須在價(jià)值層面以及理論分析上給實(shí)在法以導(dǎo)引。在建設(shè)性的同時(shí)，它需要有一種批判的性格。就中國(guó)特定的學(xué)術(shù)背景而言，它還要在外來(lái)學(xué)說(shuō)與固有傳統(tǒng)之間尋找合理的平衡，追求適度的超越，從而不僅為中國(guó)的現(xiàn)代化法制建設(shè)提供藍(lán)圖，而且對(duì)世界范圍內(nèi)重大法律課題作出創(chuàng)造性回應(yīng)。這是當(dāng)代中國(guó)法學(xué)家的使命，而為這種使命的完成創(chuàng)造條件乃是法律出版者的職責(zé)。 　　“中青年法學(xué)文庫(kù)”正是這樣一套以法學(xué)理論新著為發(fā)表范圍的叢書。我們希望該文庫(kù)能夠成為高層次理論成果得以穩(wěn)定而持續(xù)成長(zhǎng)的一方園地，成為較為集中地展示中國(guó)法學(xué)界具有原創(chuàng)力學(xué)術(shù)作品的窗口。我們知道，要使這樣的構(gòu)想化為現(xiàn)實(shí)，除了出版社方面的努力外，更重要的是海內(nèi)外中國(guó)法學(xué)界的鼎力推助和嚴(yán)謹(jǐn)扎實(shí)的工作?！皬R廊之才，非一木之枝”；清泉潺潺，端賴源頭活水。區(qū)區(qū)微衷，尚祈賢明鑒之。

作者簡(jiǎn)介

鄭尚元，1965年11月生，山西靈丘人?，F(xiàn)任中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)政法大學(xué)勞動(dòng)和社會(huì)保障法研究所所長(zhǎng)，兼任中國(guó)法學(xué)會(huì)社會(huì)法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)勞動(dòng)法研究會(huì)常務(wù)理事，中央機(jī)關(guān)及直屬事業(yè)單位人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)委員。1988年7月畢業(yè)于山西大學(xué)經(jīng)濟(jì)系，獲經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)士學(xué)位，1993年3月畢業(yè)于西南政法大學(xué)，獲法學(xué)碩士學(xué)位，2002年7月畢業(yè)于北京大學(xué)法學(xué)院，獲法學(xué)博士學(xué)位。1993年3月至1998年7月曾在原國(guó)家勞動(dòng)部政策法規(guī)司工作。主要學(xué)術(shù)著作：《勞動(dòng)爭(zhēng)議處理程序法的現(xiàn)代化》、《工傷保險(xiǎn)法律制度研究》，主編過(guò)中國(guó)政法大學(xué)新紀(jì)元法學(xué)教材之《勞動(dòng)法學(xué)》。自1991年以來(lái)先后在《法學(xué)與實(shí)踐》、《法學(xué)雜志》、《中國(guó)法學(xué)》、《法律科學(xué)》、《行政法學(xué)》、《法學(xué)》、《法學(xué)家》、《當(dāng)代法學(xué)》等各類期刊發(fā)表論文50余篇。代表性論文有：《社會(huì)法的定位與未來(lái)》、《城郊農(nóng)民失地及其權(quán)利救濟(jì)》、《建立中國(guó)特色罷工法律制度》、《雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界》等。

書籍目錄

序言第一章　勞動(dòng)合同的一般理論  第一節(jié)  勞動(dòng)合同的概念、特征、性質(zhì)及其作用  　一、勞動(dòng)合同的概念  　二、勞動(dòng)合同的特征  　三、勞動(dòng)合同的性質(zhì)分析  　四、我國(guó)勞動(dòng)合同的作用  第二節(jié)  勞動(dòng)合同與民事雇傭合同——關(guān)于民法與勞動(dòng)法調(diào)整雇傭關(guān)系的區(qū)界    一、民事雇傭契約和勞動(dòng)法上勞動(dòng)合同之界別    二、傳統(tǒng)雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整法律定位之匡正  第三節(jié)  勞動(dòng)合同之分類——以合同期限為視角    一、固定期限勞動(dòng)合同制度的現(xiàn)狀、形成原因和價(jià)值評(píng)判    二、我國(guó)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度的現(xiàn)狀、形成原因及價(jià)值評(píng)判    三、我國(guó)勞動(dòng)合同期限制度的選擇與判斷  第四節(jié)  試用期之法學(xué)分析  　一、試用期制度設(shè)計(jì)之意義及試用期之法律性質(zhì)  　二、試用期間勞動(dòng)合同當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)  　三、我國(guó)試用期制度之濫用分析  　四、《勞動(dòng)合同法》之制度設(shè)計(jì)  第五節(jié)  勞動(dòng)合同與承攬合同及內(nèi)部承包“合同”關(guān)系之分析  　一、勞動(dòng)合同與承攬合同之間的關(guān)系  　二、勞動(dòng)合同與承包合同的關(guān)系　第六節(jié)  勞動(dòng)合同主體之法律分析  　一、《勞動(dòng)合同法》起草過(guò)程中關(guān)于適用范圍之大討論  　二、“用人單位”的法律內(nèi)涵之理解  　三、勞動(dòng)法上勞動(dòng)者之界定第二章  勞動(dòng)合同制度比較研究——?dú)v史沉思與制度借鑒  第一節(jié)  民國(guó)時(shí)期勞動(dòng)契約理論及勞動(dòng)契約立法評(píng)述    一、民國(guó)時(shí)期《勞動(dòng)法典》的起草與《勞動(dòng)契約法》的頒布及其對(duì)后世之影響    二、史尚寬先生與《勞動(dòng)契約法》及勞動(dòng)契約法理論    三、民國(guó)時(shí)期勞動(dòng)契約法理論與制度的歷史價(jià)值評(píng)判    四、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)勞動(dòng)契約法律規(guī)范定位及制度傳承與繼受  第二節(jié)  勞動(dòng)合同制度之工具化與勞動(dòng)力市場(chǎng)法律調(diào)整之重新定位    一、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下之勞動(dòng)用工形式與存在的勞動(dòng)合同    二、經(jīng)濟(jì)體制改革時(shí)期勞動(dòng)合同的沉重使命——使企業(yè)進(jìn)放活力之工具    三、行政主導(dǎo)勞動(dòng)合同制與法律制度相對(duì)疏離的勞動(dòng)合同    四、法學(xué)研究與勞動(dòng)合同制度    五、《勞動(dòng)合同法》的動(dòng)議、起草與出臺(tái)  第三節(jié)  域外勞動(dòng)合同制度與勞動(dòng)合同立法    一、法典化國(guó)家勞動(dòng)合同制度之典型——法國(guó)勞動(dòng)合同制度    二、德國(guó)勞動(dòng)合同制度及其主要內(nèi)容    三、日本勞動(dòng)契約法理論及相關(guān)法律制度第三章　勞動(dòng)合同之訂立及其法學(xué)分析  第一節(jié)  勞動(dòng)合同簽訂前當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)    一、民法之要約承諾理論與勞動(dòng)契約訂立當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)之差異    二、用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同簽訂前階段的稱謂和含義    三、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“雇用內(nèi)定”理論與內(nèi)定單位及內(nèi)定者的相關(guān)權(quán)利與義務(wù)    四、大陸地區(qū)就業(yè)協(xié)議書之法律性質(zhì)及當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)分析　……第四章　勞動(dòng)合同內(nèi)容及形式之法學(xué)分析第五章　勞動(dòng)合同之履行、變更第六章　中國(guó)大陸地區(qū)勞動(dòng)合同解除制度第七章　勞動(dòng)合同的終止第八章　勞動(dòng)合同之效力第九章　特別雇用第十章　勞動(dòng)合同之公法干預(yù)與特殊法律責(zé)任參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

　　第一章　勞動(dòng)合同的一般理論　　第一節(jié)　勞動(dòng)合同的概念、特征、性質(zhì)及其作用　　勞動(dòng)合同在今日生活中，是一通識(shí)詞匯，使用頻率很高。然而，什么是“勞動(dòng)合同”？其性質(zhì)如何？在社會(huì)生活中扮演什么樣的角色？這些問(wèn)題普通百姓不清楚，也沒(méi)有必要完全弄清楚，即便是法學(xué)界的相關(guān)人士也未必對(duì)其有清晰的認(rèn)識(shí)。由于勞動(dòng)合同制度在中國(guó)創(chuàng)立時(shí)間不長(zhǎng)，概念形成時(shí)日尚短，且國(guó)外專業(yè)書籍從沒(méi)有直接表述“勞動(dòng)合同”概念，使得解釋概念的工作異常困難。本書作為一本專業(yè)性書籍，還是按照傳統(tǒng)格調(diào)作一些基本介紹，進(jìn)而逐步引申對(duì)勞動(dòng)合同本身的理解?！　∫弧趧?dòng)合同的概念　　“勞動(dòng)合同”一詞，屬于中國(guó)大陸的原生漢字詞匯，對(duì)應(yīng)于20世紀(jì)五六十年代社會(huì)生活中出現(xiàn)的“合同工”?！昂贤ぁ笔桥c計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的“固定工”、“臨時(shí)工”等概念并列的一種用工方式，是“劉少奇同志在1958年前后倡導(dǎo)兩種勞動(dòng)制度時(shí)提出的概念，指企業(yè)、事業(yè)單位通過(guò)簽訂勞動(dòng)合同錄用的從事短期和臨時(shí)性工作的工人。在當(dāng)時(shí)進(jìn)行兩種勞動(dòng)制度試點(diǎn)的地方和單位，合同工的工資、勞動(dòng)保險(xiǎn)和生活福利等待遇，一般按臨時(shí)工的規(guī)定辦理。1971年11月30日國(guó)務(wù)院發(fā)出《關(guān)于改革臨時(shí)工、輪換工制度的通知》，大部分合同工被作為臨時(shí)工轉(zhuǎn)為固定工，此后一般不招收合同工。”該時(shí)期使用的“合同工”，是一種用工方式，從勞動(dòng)力市場(chǎng)和勞動(dòng)者獨(dú)立人格形成作為勞動(dòng)合同制度建立的基礎(chǔ)看，顯然，該時(shí)期的“合同”不具備任何勞動(dòng)合同制度運(yùn)行的基礎(chǔ)，“合同工”之“合同”徒有虛名。但是，這種稱謂卻影響至今，成為改革開(kāi)放后，尤其是勞動(dòng)力市場(chǎng)逐步形成過(guò)程中的一個(gè)真實(shí)概念。

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