日本民事訴訟法論綱

內(nèi)容概要

《日本民事訴訟法論綱》，日本學(xué)者高木豐三原著，陳與年翻譯，由商務(wù)印書館于一九一。年初版，是當(dāng)時影響較大的由日本留學(xué)生翻譯的日本法學(xué)名作之一，至一九一三年已是第三版，本次勘校的藍(lán)本即是第三版。    一、日本民事訴訟制度    日本民事訴訟法學(xué)家三月章曾指出，民事訴訟作為法律文化是西方的東西，我們盡管做了很大的努力，還有很多不足的地方。日本引進(jìn)西方訴訟法律文化，在東方土地上建立其訴訟法律體系，經(jīng)歷了一百多年的從模仿到創(chuàng)新的漫長又曲折的道路，這些創(chuàng)新是與他們善于學(xué)習(xí)和研究外國經(jīng)驗分不開的。值得指出的是，日本的民事訴訟法包含了民事證據(jù)法，沒有單列的，類似《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的統(tǒng)一證據(jù)法。    一八九。年民事訴訟法，是日本明治維新的產(chǎn)物，全盤移植了一八七七年德國民事訴訟法，對傳統(tǒng)民事裁判是一次挑戰(zhàn)，尤其是當(dāng)事人主義的引進(jìn)，很難被接受，造成裁判拖延。一百多年來，該法多次修改。    一九二六年，受一八九五年奧地利民事訴訟法和一九二四年德國修改民事訴訟法加強職權(quán)主義的影響，全面修改該法第一編到第五編審判程序，加強了法院指揮訴訟程序方面的權(quán)限。這是為避免拖延，引進(jìn)了職權(quán)探知主義，采用了當(dāng)事人相互詢問方式。應(yīng)該說，德國、日本等國家民事訴訟在訴訟程序設(shè)計上，把當(dāng)事人對訴訟實體內(nèi)容有權(quán)處分的當(dāng)事人主義與法院對訴訟程序有權(quán)指揮的職權(quán)進(jìn)行主義融合在一起，形成德國和日本等大陸法系國家特有的訴訟模式。    一九二六年一一九九八年，日本幾乎無民事訴訟改革，因為經(jīng)濟發(fā)展的原因，商法、公司法一直在改革，而訴訟上人們的呼聲總到不了國會。    一九九六年六月二十六日日本國會正式通過新民事訴訟法，并于一九九八年一月一日起施行。該法的制定工作自一九九O年正式開始，由日本法務(wù)省成立的以三月章先生為首的學(xué)者、法官和律師組成的民事訴訟法審議委員會進(jìn)行了反復(fù)的討論、論證。該法的變革主要體現(xiàn)在四個方面：第一，改松散審理為集中審理，改革針對庭前爭點整理，確定爭點后再詢問，設(shè)有三個爭點程序(準(zhǔn)備的口頭辯論、辯論準(zhǔn)備程序及書面準(zhǔn)備程序)，實行相對失權(quán)主義，在審理過程中可任選其一。第二，證據(jù)集中，為了集中審理的需要而設(shè)立了當(dāng)事人照會制度及文書提出義務(wù)。第三，改革最高法院的上訴制度。第四，新設(shè)小額訴訟制度，對于標(biāo)的額在三十萬日元以下的案件，由簡易裁判所通過一次開庭一次判決。    二ooo年通過《司法改革審議書——支持二十世紀(jì)的日本司法制度》，目的在于緩解糾紛的膨脹，目標(biāo)是建立國民期待的、更易懂易用的、值得依賴的制度，使制度能更公正、實效地實施。二oo三年七月再次修改民事訴訟法。這一次修改主要體現(xiàn)在三個方面：第一，計劃審理，法官在聽取雙方意見后，進(jìn)行計劃審理，即對爭點、證據(jù)整理進(jìn)行到何時、相互詢問的時間、口頭辯論后作出判決的時間作出計劃。第二，擴充起訴前證據(jù)收集程序，以便起訴前更有效、完整地收集證據(jù)。第三，專門訴訟制度，對于醫(yī)療事故、勞動管理等案件，成立專門委員會，由專門人才在專門場所操作。    二、中國近代民事訴訟法的發(fā)展    眾所周知，中國古代以“諸法合體”的律典編纂方式為基本的法律形式，并無獨立的民事法典，也無獨立的民事訴訟法典。近代的民事訴訟法的萌芽，始于十九世紀(jì)八十年代法國民事訴訟法的首次進(jìn)入中國。一八八。年，法國人畢利干(Billepuin，Anatole     Adrien，1837—1894)翻譯出版了《法國律例》(同文館聚珍版刊行)一書。該書收錄了法國的六大法典，其中有一種名為《民律指掌》，就是法國民事訴訟法的漢譯。它的問世，也標(biāo)志著西方完整的民事訴訟法典開始傳人中國。但較大規(guī)模的對國外民事訴訟法及其學(xué)說的引進(jìn)，主要表現(xiàn)為一九0五年前后出版的一批帶有編譯性質(zhì)的民事訴訟法著作，自清末至一九四九年，中國共出版了六百余部民事訴訟法的專著、譯著和教材。    民事訴訟法在中國從無到有，是清末新式法典編纂工作的重大成果之一。光緒三十二年(一九0六年)，修律大臣沈家本主持起草《刑事民事訴訟法草案》，第一次以立法的形式區(qū)分刑事訴訟和民事訴訟，但因以張之洞為代表的各省督撫的反對，未能施行。宣統(tǒng)二年(一九一0年)，《民事訴訟律草案》完成，但未及頒行，清王朝即被推翻。中華民國成立后，北洋政府于一九二一年完成新《民事訴訟法草案》，并于同年十一月改稱《民事訴訟條例》施行。南京國民政府建立，開始起草《民事訴訟法》，至一九三O年--一九三一年先后公布，并于一九三二年與《民事訴訟法施行法》同時施行，成為國民政府實際控制地區(qū)內(nèi)有關(guān)民事訴訟程序的基本法律依據(jù)。一九三五年司法行政部頒布的《辦理民事訴訟案件應(yīng)行注意事項》是一項全面涉及民事訴訟程序的重要法令，對《民事訴訟法》中各項規(guī)定在執(zhí)行中的注意事項作了進(jìn)一步細(xì)致的規(guī)范，是執(zhí)行《民事訴訟法》不可缺少的重要補充。    近代民事訴訟法的產(chǎn)生，日本經(jīng)驗起了極大作用。本書即是日本經(jīng)驗在中國傳播的表現(xiàn)形式。日本在明治維新之前是中華法系傳統(tǒng)，維新之后全面推進(jìn)現(xiàn)代化政策，移植西方法律制度和文化。日本一八九。年的民事訴訟法是對德國民事訴訟法的全盤移植，至今仍然稱其為“母法”，定位屬于大陸法系。基于相似的法族意識，修律大臣沈家本認(rèn)為如模仿外國法律，當(dāng)以日本經(jīng)驗最為典型，因為“日本舊時制度，唐法為多。明治以后，采用西法，不數(shù)十年遂為強國”。值得一提的是，本書初版和宣統(tǒng)二年(一九一0年)出臺《民事訴訟法草案》屬同年十二月。該草案同樣也是以德國民事訴訟法為藍(lán)本，共分四編，八百條。第一編審判衙門(分五章：事物管轄、土地管轄、指定管轄、合意管轄、審判衙門職員之回避拒卻及引避)；第二編當(dāng)事人(分七章：能力、多數(shù)當(dāng)事人、訴訟代理、訴訟輔佐人、訴訟費用、訴訟擔(dān)保、訴訟救濟)；第三編普通訴訟程序(分五章：總則、地方審判廳第一審訴訟程序、初級審判廳之程序、上訴程序、再審程序)；第四編特別訴訟程序(分五章：督促程序、證書訴訟、保全訴訟、公示催告程序、人事訴訟)。不難看出，該草案與本書從主要內(nèi)容項目到結(jié)構(gòu)基本是一致的。這部草案雖然由于清朝的滅亡而未及正式頒行，但卻為民國政府有條件地加以援用，并為以后歷屆政府編纂更加完善的民事訴訟法典奠定了基礎(chǔ)。    三、關(guān)于我國現(xiàn)行民事訴訟法的修改     現(xiàn)行民事訴訟法是一九九一修訂后頒布實施的，它是以一九八一所頒布的試行民事訴訟法為基礎(chǔ)，并吸納了一九八二年--一九九一年之間十多年中國民事審判的經(jīng)驗修改制定的?，F(xiàn)行民事訴訟法是中國近十五年來民事審判的基本法，但現(xiàn)代的程序本位、司法獨立、法律共同體和當(dāng)事人意思自治等理念和制度，構(gòu)建出強勢話語網(wǎng)絡(luò)，沖擊著民事訴訟的實踐，也令現(xiàn)行體制的弊端無可遁形：    首先，一九八二年民事訴訟法從我國立法歷史上講，其政治意義要大于法律意義，基本法中，早于其產(chǎn)生的只有刑法、刑事訴訟法，這些法律的頒布昭示了國家以法律來取代政策或運動的決心，既有助于增強民眾對法治的信心，也為日后的經(jīng)濟發(fā)展所必需。一九八二年民事訴訟法在當(dāng)時短短兩三年間出臺，缺乏相應(yīng)的民事司法實踐和相應(yīng)的學(xué)術(shù)研究，可以說，該試行法律是先天不足的。至一九九一年，該法施行了近十年后，此間所獲得的實踐經(jīng)驗需要以法律的形式加以固定；同時，實踐中出現(xiàn)的一些問題也亟需修改試行法予以調(diào)整。但當(dāng)時對民事訴訟制度的研究以及立法技術(shù)的成熟程度并不足于造就一部相對完善的民事訴訟法。    其次，社會的變遷。這種變遷是多方面的，一是國內(nèi)環(huán)境的變化?，F(xiàn)行民事訴訟法是在市場經(jīng)濟確立之前出臺的，這就決定了現(xiàn)行法不可能全面反映現(xiàn)代民事訴訟理念及與市場經(jīng)濟相契合的理念。我國憲法也已進(jìn)行了兩次修改，我國市場經(jīng)濟體制雖然并不完善，但已基本確立。隨著我國市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，訴訟爆炸，各類新型案件如現(xiàn)代社會環(huán)境污染案件、產(chǎn)品質(zhì)量案件、證券侵權(quán)案件等日益增多，另外如群體性權(quán)利的保護等，都對現(xiàn)行法提出了更高的要求。二是國際環(huán)境的變化。自二十世紀(jì)末至二十一世紀(jì)初，為解決民事司法危機，世界各國掀起了民事司法改革大潮，各國司法改革的方式無一不是以修訂民事訴訟法的形式完成改革的：如英國于一九九九年頒布了新的《民事訴訟規(guī)則》、德國于二oo二年正式實施《民事訴訟改革法案》、日本也分別于一九九六年、二oo三年連續(xù)修訂《民事訴訟法典》，我國臺灣地區(qū)也在二ooo年以后連續(xù)兩次對民事訴訟法進(jìn)行修改，所以，這也給我國的司法改革提供了很好的借鑒。三是科技的發(fā)展為民事訴訟提出了新課題?，F(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展對民事訴訟法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，如《電子簽名法》的頒布必然影響到證據(jù)制度。    再次，現(xiàn)行民事訴訟法已支離破碎。眾所周知，我國從二十世紀(jì)八十年代開始進(jìn)行審判方式改革，景漢朝法官把改革的進(jìn)程歸納為“強調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任——庭審方式改革——審判方式改革——審判制度改革——訴訟制度改革——司法制度改革”，而黃松有法官則指出：“審判方式改革現(xiàn)象上反映的是審判操作規(guī)程上的變化，但實質(zhì)上蘊含著審判權(quán)的運作體制問題”。這些改革，成為審判領(lǐng)域規(guī)范性的操作，就需要法律上的依據(jù)，在民事訴訟法未能及時修改的情形下，人民法院以現(xiàn)行民事訴訟法為基本框架，圍繞證據(jù)、執(zhí)行制度、簡易程序、普通程序、再審程序等進(jìn)行了改革，主要表現(xiàn)形式即為最高人民法院的司法解釋，可以說，司法解釋對民事訴訟法的“修改”是全方位的。而且，司法解釋突破法律規(guī)定的情形，有違法治的精神。    隨著司法改革的不斷推進(jìn)，民事訴訟法的修改已提上議事日程，相關(guān)討論也隨之不斷推向全面和深入，民事訴訟過程的各個方面問題都受到不同程度的關(guān)注。由此，回顧歷史的進(jìn)程，參照他國的經(jīng)驗，也將是很有現(xiàn)實意義的。    高木豐三的《日本民事訴訟法論綱》原分上、下兩冊，本次勘校重新出版將之合并為一冊。

作者簡介

作者：(日)高木豐三

書籍目錄

緒論  第一章 民事訴訟法之大意  第二章 民事訴訟法所定之事物訴訟手續(xù)   第三章 民事訴訟法之權(quán)利關(guān)系  第四章 民事訴訟與刑事及行政訴訟之差別  第五章 訴訟手續(xù)之種別第一編 總則  第一章 訴訟主體    第一節(jié) 裁判所    第二節(jié) 當(dāng)事者、訴訟代理人及補佐人    第三節(jié) 第三者之訴訟參加    第四節(jié) 權(quán)利保護之請求    第五節(jié) 裁判官對于當(dāng)事者之關(guān)系    第六節(jié) 當(dāng)事者相互之關(guān)系    第七節(jié) 訴訟上權(quán)利關(guān)系之終局    第八節(jié) 訴訟手續(xù)之中斷、中止及休止    第九節(jié) 中斷、中止及休止訴訟手續(xù)之回復(fù)    第十節(jié) 訴之并合  第三章 訴訟行為之方式、種類及時期之一般原則    第一節(jié) 方式    第二節(jié) 訴訟手續(xù)之公行主義及密行主義    第三節(jié) 裁判官之行為    第四節(jié) 當(dāng)事者之行為    第五節(jié) 訴訟行為之實行言渡送達(dá)呼出    第六節(jié) 訴訟行為之時期    第七節(jié) 懈怠之結(jié)果    第八節(jié) 懈怠結(jié)果之除卻  第四章 訴訟費用、保證、訴訟之救助    第一節(jié) 訴訟費用     第二節(jié) 保證    第三節(jié) 訴訟上之救助第二編 第一審之訴訟手續(xù)  第一章 訴之提起、準(zhǔn)備書面之交換及口頭辯論    第一節(jié) 訴之提起    第二節(jié) 準(zhǔn)備書面之交換    第三節(jié) 口頭辯論  第二章 證據(jù)調(diào)    第一節(jié) 舉證手續(xù)之總論    第二節(jié) 證據(jù)、舉證責(zé)任、證據(jù)主義    第三節(jié) 證據(jù)之種別    第四節(jié) 推測及顯著之事實    第五節(jié) 證據(jù)調(diào)總則    第六節(jié) 人證    第七節(jié) 鑒定    第八節(jié) 書證    第九節(jié) 檢證    第十節(jié) 當(dāng)事者本人之訊問    第十一節(jié) 證據(jù)共通及證據(jù)抗辯    第十二節(jié) 證據(jù)保全  第三章 區(qū)裁判所之訴訟手續(xù)    第一節(jié) 通常訴訟手續(xù)    第二節(jié) 督促手續(xù)第三編 上訴  第一章 上訴之總論  第二章 控訴  第三章 上告  第四章 抗告第四編 再審  第一章 取消之訴  第二章 原狀回復(fù)之訴  第三章 再審期間及手續(xù)第五編 證書訴訟及為替訴訟  第一章 證書訴訟  第二章 為替訴訟第六編 強制執(zhí)行  第一章 強制執(zhí)行通則  第二章 金錢債權(quán)之強制執(zhí)行  第三章 不以支給金錢為目的之債權(quán)之強制執(zhí)行  第四章 強制執(zhí)行之保全第七編 公示催告  第一章 公示催告手續(xù)  第二章 對于除權(quán)判決申立不服之訴第八編 仲裁手續(xù)  第一章 伸裁判斷  第二章 仲裁判斷取消之訴

章節(jié)摘錄

　　反訴由被告提起，為獨立之訴，不可與本訴這請求物合算，自不待言，然注解或謂不合算之理由，因其提起之日時不同，則誤矣。但德國之注解，亦有揭此說者?！　。ㄎ欤﹤鶛?quán)之擔(dān)保，又擔(dān)保債權(quán)之從物權(quán)，為訴訟物時，依其債權(quán)之額。然其物權(quán)之價額，較債權(quán)之額更少時，則依物權(quán)之價額（五之一）?！　鶛?quán)之擔(dān)保有二種，即對人擔(dān)保，物上擔(dān)保是。對人擔(dān)保者，以人謀債權(quán)之鞏固，如民法債權(quán)所謂使立保證也。物上擔(dān)保者，在物上直可行使權(quán)利而圖權(quán)利之安全，民法物權(quán)所謂留置權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)、不動產(chǎn)質(zhì)及抵當(dāng)權(quán)也。故本項所謂債權(quán)之擔(dān)保，即指對人擔(dān)保，擔(dān)保債權(quán)之從物權(quán)，即指物上擔(dān)保。以債權(quán)之擔(dān)保，為訴訟之目的者，非以擔(dān)保契約之履行（即主的債權(quán)之救濟）為目的也，例如使某人為保證人，又物上擔(dān)保之成立及不成立，或由物權(quán)所有者，以除卻擔(dān)保義務(wù)為目的，是也。夫以克定保證人之有無，及可為證人與否為訴之目的，則定其價值，固屬甚難，故此際應(yīng)依其債權(quán)之額也。若訴訟之目的物，系物上擔(dān)保時，則固有物件之存在，不難定其價額，然亦定為依其債權(quán)之額者，因擔(dān)保物之價額，通常較債權(quán)額為多也。蓋提起物上擔(dān)保之訴，在于擔(dān)保債權(quán)額之辯濟，非以得擔(dān)保物之全價額為目的，則在債權(quán)額以上者，無須請求也。然擔(dān)保物之價額，有較少于債權(quán)之額，例如可為擔(dān)保他種之物件，已不存在時，或因物價下落，減少其價是也，此際可不從債權(quán)之額，故第五條第一項但書，定為依目的物之價額焉?！　∫陨侠碛赏浦陀谕恢畵?dān)保物，即有他之債權(quán)者，便如第二債權(quán)者，以同一之擔(dān)保物為目的而起訴，則除第一之擔(dān)保額，而定其價額。（己）地役為訴訟物時，依要役地之地役所得之價額。然為地役，而承役地所減之價額，較要役地之地役，所得之價額更多時，則依其減額（五之二）?！　〉匾蹫樵V訟目的物，以關(guān)于地役之土地全部之價額為標(biāo)準(zhǔn)，固甚不當(dāng)，故不依此價額，而以地役所生之利益及損害為標(biāo)準(zhǔn)，而定算之法，即要役地之利得較多時，則依其價額，承役地之減價較多時，則依其減額。此為前項之反對，皆依其價額之較多者也?！　　?/pre>








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