糾紛解決

前言

一、翻譯背景我第一次接觸英文版《糾紛解決——談判、調(diào)解和其他機(jī)制》一書，是1996—1997在芝加哥做富布萊特訪問學(xué)者的時(shí)候。當(dāng)時(shí)，我所在的法學(xué)院為法律博士(JD)學(xué)生開設(shè)的ADR課程中使用該書(第二版)作為教材。2001年，在福特基金會的資助下，我、江偉教授、徐卉博士為《美國民事訴訟的真諦》(法律出版社2002年版)一書的翻譯，專程赴美與兩位作者蘇本教授和伍教授進(jìn)行探討，并就其民事訴訟制度和糾紛解決機(jī)制進(jìn)行實(shí)地考察。蘇本教授告訴我，他當(dāng)時(shí)也正在為學(xué)生開設(shè)ADR課程，所使用的教材也是《糾紛解決——談判、調(diào)解和其他機(jī)制》，只不過是新的版本第三版。他還專門贈送了第三版新書給我。在完成《美國民事訴訟的真諦》一書的翻譯后，隨著閱讀的深入，我漸漸產(chǎn)生了將《糾紛解決——談判、調(diào)解和其他機(jī)制》一書翻譯成中文出版的念頭。我的幾位研究生在初步覽閱該書后，也感到收益匪淺。我們一致認(rèn)為如果能夠?qū)⒃摃g成中文出版，對于該領(lǐng)域內(nèi)的法學(xué)研究和實(shí)務(wù)工作均具有重要意義和價(jià)值。于是，我們一邊著手翻譯準(zhǔn)備工作，一邊與原著作者聯(lián)系，將我們翻譯本書的想法告訴作者。原著第一作者斯蒂芬·B·戈?duì)柕卤?Stephen B．Goldberg)教授很快代表所有作者給我們回信，表示非常贊賞和支持我們的翻譯計(jì)劃，建議我們與該書的出版社聯(lián)系版權(quán)事宜。恰好這時(shí)(2002年元月)，中國政法大學(xué)出版社組織召開了法律翻譯全國研討會，公開了“美國法律文庫”圖書出版計(jì)劃。我們藉此良機(jī)申報(bào)該書的翻譯出版計(jì)劃并最終獲得了準(zhǔn)予，中國政法大學(xué)出版社負(fù)責(zé)聯(lián)系并順利解決了翻譯出版的版權(quán)問題。但出版社的趙瑞紅編輯同時(shí)告訴我們該書的最新版本——第四版很快就要發(fā)行，建議我們等最新版本出來后再著手翻譯。在2003年秋季我們終于收到了第四版新書。我們?yōu)樵诙潭處啄甑臅r(shí)間里不斷再版而感到驚喜?？峙虑∪缭摃脑髡咴谧钚掳姹镜那把灾械谝痪湓捤f的“本書的第四版在第三版發(fā)行后4年內(nèi)問世，反映了這一領(lǐng)域的迅速發(fā)展?！遍L久以來，訴訟以其強(qiáng)制性、終局性和權(quán)威性位于整個(gè)糾紛解決機(jī)制之核心。然而，近幾十年來，以仲裁、調(diào)解、談判等為主要形態(tài)的各種非訴訟糾紛解決機(jī)制(又稱替代性糾紛解決機(jī)制ADR)正因其靈活快捷、便利務(wù)實(shí)的特點(diǎn)迅速勃興為一種時(shí)代潮流，已經(jīng)日益成為當(dāng)代社會中與民事訴訟制度并行不悖、相互作用的重要社會機(jī)制，深刻而細(xì)致地影響著整個(gè)糾紛解決體系的面貌。該書憑借其廣闊的視角、翔實(shí)的資料、明晰的條理以及深刻的闡述為讀者們呈遞了一幅展現(xiàn)美國替代性糾紛解決運(yùn)動之過往歷史、最新動態(tài)及未來發(fā)展的全景圖，可謂是代表著美國學(xué)者ADR研究領(lǐng)域最高水平的著作之一。本書被納入“中美元首法治計(jì)劃”之“美國法律文庫”并得以翻譯出版，歸功于中國政法大學(xué)出版社的鼎力支持，對此，作為譯者，我們表示衷心地感謝。二、著作的學(xué)術(shù)研究啟示從內(nèi)容上看，該著作具有以下主要特點(diǎn)：首先，其從理論和實(shí)踐兩個(gè)層面介紹美國和國際上的非訴訟糾紛解決，包括談判、調(diào)解、仲裁、法院和替代性糾紛解決、公共糾紛解決、國際糾紛解決，以及家庭糾紛解決等。書中收錄了諸多ADR理論和程序模型，可以為我國ADR和司法ADR制度構(gòu)建提供有益的借鑒。其中，多門法院和個(gè)案甄選會議，對我國民事訴訟中案件的繁簡分流和多元化處理機(jī)制的構(gòu)建更是不無重要啟示。多門法院是由哈佛法學(xué)院的弗蘭克E·A·桑德(Frank E．A．Sander)教授提出，是一個(gè)多元化的糾紛解決中心，其基本的理念在于：在任何特定案件中使用一個(gè)或者另一個(gè)糾紛解決程序總是有利有弊。因此這樣一個(gè)全面的司法中心擁有許多可以讓當(dāng)事人進(jìn)入某個(gè)恰當(dāng)程序的大門，而不是僅有一個(gè)通往法庭的“門戶”。這些大門可能被貼上“仲裁”、“調(diào)解”、“小型審判”、“簡易陪審團(tuán)審判”以及“案件評估”等標(biāo)簽。而作為多門法院的核心內(nèi)容之一，個(gè)案甄選會議則發(fā)揮著“望、聞、問、切”般的診斷作用，并在此基礎(chǔ)上決定把案件轉(zhuǎn)介給具體的某個(gè)糾紛解決程序，以求得到最佳的解決之道。在介紹多門法院和個(gè)案甄選會議的時(shí)候，該書不但作了原理上的描述，還特意提出了構(gòu)建、應(yīng)用這些程序時(shí)應(yīng)該加以注意的問題，并且收錄了相關(guān)的實(shí)證數(shù)據(jù)。通過這種立體的介紹，讀者可以對這些理論和制度模型有更真切的認(rèn)識和把握。其次，無論是對各種ADR機(jī)制的總體評論，還是對某個(gè)ADR制度的具體介紹，該書都盡可能多角度地收錄信息，避免“一邊倒”式的評價(jià)。在翻譯的過 程中，我們時(shí)常感覺到，編寫該書的教授在各種觀點(diǎn)之間保持著某種平衡和理性，仿佛是負(fù)責(zé)任的醫(yī)生，在開藥方的同時(shí)也盡量說明藥的副作用和應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)。這種謹(jǐn)慎的治學(xué)態(tài)度使讀者接觸到了不同的、甚至是相互對立的分析和論據(jù)，也因此擁有了獨(dú)立思考、判斷和取舍的機(jī)會和空間。尤其令人印象深刻的是，盡管美國堪稱是當(dāng)代ADR最積極的推動者，其中法院附設(shè)ADR(司法ADR)也最為發(fā)達(dá)和富有創(chuàng)意，但美國的學(xué)術(shù)界對此也還是存在著不同的觀點(diǎn)。該書在第六章“法院和替代性糾紛解決”中收錄了歐文·費(fèi)斯(Owen Fiss)、朱迪恩·瑞思尼克(Judith Resnik)和卡麗·曼可麥都(Carrie Menkel—Meadow)等教授的文章，從而從不同的角度展現(xiàn)了美國學(xué)者對司法ADR的質(zhì)疑和憂慮。了解美國學(xué)者對司法ADR所唱的“反調(diào)”，對在我國的司法ADR研究和制度建設(shè)中保持審慎和冷靜具有不可忽視的價(jià)值。再次，該書配合相關(guān)主題而收錄了來源廣泛的眾多的實(shí)證材料，為我們深入理解和研究美國的ADR制度提供了很好的資料基礎(chǔ)。目前我國對美國ADR的研究論著較多地集中于對美國ADR的理念和特點(diǎn)進(jìn)行介紹，而缺乏實(shí)證研究。在閱讀一些對美國ADR的研究文獻(xiàn)時(shí)，我們往往無法知道，在宏大和堂皇的理念與制度之下，糾紛當(dāng)事人、法官、ADR實(shí)務(wù)人士、政府等各方之間到底進(jìn)行著怎樣的互動與博弈，他們的心態(tài)和感受又是如何。該書在一定程度上填補(bǔ)了上述空白。一個(gè)典型的例子是本書第五章F．4“單一復(fù)雜案件”之中對“美國聯(lián)邦政府訴密歇根州(United States v．Michigan)”一案的介紹。該案清晰地表明、在法院裁決無法獨(dú)立解決密歇根湖區(qū)居民對漁業(yè)資源的爭奪糾紛時(shí)，利用談判等ADR手段可以促成當(dāng)事人自己對資源作出合理的分配，從而解決糾紛。該書的敘述清晰地顯示，該案的成功不是談判技術(shù)的完美，它還是有賴于電腦程序員、魚類生物學(xué)家的努力，同時(shí)也受到了其他先例判決的影響，受到了各方當(dāng)事人之間政治力量對比的影響；可以說，談判這種ADR技術(shù)在美國聯(lián)邦政府訴密歇根州一案中的成功在很大程度上是“功夫在詩外”。脫離了這個(gè)大背景，也許我們就難以理解“好訟”的美國人為什么可以相對平和地解決這一重大糾紛，也就難以對談判的效能作一個(gè)較為客觀的評價(jià)?？梢哉f，該書彌補(bǔ)了我國國內(nèi)學(xué)術(shù)界對ADR這一新課題在研究成果上的單薄、粗疏，為更多的中國讀者全面解讀ADR及未來對該領(lǐng)域進(jìn)行深入研究提供了平臺，也奠定了良好基礎(chǔ)。在翻譯過程中，經(jīng)?？M繞于我們腦海中的一個(gè)問題是，美國的替代性糾紛解決機(jī)制在中國的適用性。在ADR大潮蕩滌著世界主要法域的糾紛解決格局之情勢下，鑒于社會巨大變遷之背景下我國民事訴訟體制及其運(yùn)作中所面對的困境，中國的許多學(xué)者為現(xiàn)代型ADR(如司法性ADR)的廣泛引入和傳統(tǒng)型ADR(如源遠(yuǎn)流長的民間調(diào)解)的縱深發(fā)展振臂高呼，似乎ADR自身的優(yōu)勢就是消彌正在醞釀之中的訴訟危機(jī)和化解訴訟種種陳弊的萬靈之藥。然而在翻譯過程中，著作中關(guān)于美國ADR運(yùn)動中的各種正反理據(jù)，卻促使筆者從另一面思考：如果說ADR是治療美國“訴訟爆”的一劑良藥，為什么其運(yùn)行效果并不如許多ADR提倡者所期望的那樣成功？即使ADR對于減輕美國法官日益增加的案件負(fù)荷確有療效，在像中國這樣一個(gè)法制體系與法律文化均迥然不同的國度又能否取得相同之效果？一場ADR運(yùn)動將會給中國傳統(tǒng)的調(diào)解制度、法律職業(yè)者的資格要求和道德規(guī)范以及整個(gè)司法體系帶來怎樣的影響？從社會學(xué)的角度看，任何一種社會制度都發(fā)源、進(jìn)化并繁榮于它所存在的這個(gè)社會。若缺乏孕育該制度的社會結(jié)構(gòu)的支撐將導(dǎo)致該制度的功能紊亂。因此，當(dāng)一種糾紛解決體系的有效性已為西方國家所證實(shí)之時(shí)，應(yīng)被給予足夠重視的一個(gè)問題就是，目前的中國社會是否具備能夠包容并支持該種糾紛解決體系的類似的社會結(jié)構(gòu)。事實(shí)上，典型的西方式糾紛解決體系的主要組成部分無論是訴訟、仲裁抑或調(diào)解，都植根于一個(gè)發(fā)展成熟的市民社會。那么這種發(fā)展成熟的市民社會是否已存在于現(xiàn)階段的中國，也就是說，歷經(jīng)二十余載的經(jīng)濟(jì)體制改革和十余載的市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌變型是否已造就了這樣一種以市民社會為中心的社會形態(tài)，從而為ADR的勃興提供了這種社會結(jié)構(gòu)性支撐呢？這一系列疑問昭示著對域外ADR經(jīng)驗(yàn)的借鑒及對其應(yīng)如何適用于中國土壤尚需進(jìn)一步的專門研究。我們期望并相信，本譯著在系統(tǒng)的介紹國外ADR領(lǐng)域最新學(xué)術(shù)成果的同時(shí)，也能為中國學(xué)術(shù)界對該領(lǐng)域的深入研究貫注有力支持。三、著作的法學(xué)教育啟示ADR是美國法學(xué)院普遍開設(shè)的一門課程，相當(dāng)一部分法學(xué)院還開設(shè)了以運(yùn)用非訴訟方法解決糾紛為核心的ADR系列課程如談判、國際談判、調(diào)解、仲裁、國際商事仲裁等，著重培養(yǎng)學(xué)生通過上述方法為當(dāng)事人解決糾紛的理論意識與操作能力；不少享有盛譽(yù)的法學(xué)院如哈佛法學(xué)院、斯坦福法學(xué)院、哥倫比亞法學(xué)院等還設(shè)有對ADR這一領(lǐng)域進(jìn)行專門研究的學(xué)術(shù)中心。本書即是眾多法學(xué)院ADR課程或相關(guān)課程所采用的教材。該著作從體例到內(nèi)容體現(xiàn)了一種“授人予漁”的法學(xué)教育思想。作者們在第一章簡要地交代了各種糾紛解決程序的特點(diǎn)，回顧了ADR運(yùn)動的歷史和現(xiàn)狀、描述了各種ADR程序的應(yīng)用并對ADR運(yùn)動未來發(fā)展作出了分析。從第二章開始，作者們分別就談判、調(diào)解、仲裁、公共糾紛、家庭糾紛、國際糾紛等主題選取學(xué)者的研究文獻(xiàn)、重要的法院判決、實(shí)務(wù)人士的經(jīng)驗(yàn)之談以及其他材料，加以匯編、評注，同時(shí)提供了進(jìn)一步深入研究的閱讀材料。這與我們熟悉的“概念一調(diào)整范圍一基本價(jià)值－基本原則一基本制度一具體制度”，或者“各流派觀點(diǎn)一我們認(rèn)為”之類的套路很不一樣，沒有給學(xué)生灌輸一種“通論”或者學(xué)術(shù)上的“主旋律”，卻告訴學(xué)生，許多問題在理論上尚未有定論，或許也不應(yīng)該有定論，同時(shí)鼓勵學(xué)生自己去探索、思考、取舍；另一方面，通過收錄法院的重要判決和實(shí)務(wù)界人士的經(jīng)驗(yàn)之談，本書策略地提醒了學(xué)生：現(xiàn)實(shí)生活中的法律不僅與紙面上的法律有所差異，而且要比書本里的法律豐富得多！該著作的另一個(gè)重要特點(diǎn)是，其非常注重從實(shí)務(wù)技能培訓(xùn)的角度對ADR進(jìn)行介紹和探討，因此選擇的內(nèi)容大都具有很強(qiáng)的實(shí)務(wù)性。例如，在第二章對談判的介紹中，本書收入了“榆樹過渡療養(yǎng)院”的地產(chǎn)交易談判，在具體的事實(shí)環(huán)境下細(xì)致入微地演示了種種談判策略和技巧，總結(jié)了談判過程中人們?nèi)菀追赶碌腻e(cuò)誤，以作前車之鑒。在調(diào)解一章中，通過一個(gè)調(diào)解解決糾紛的全場景描述，使讀者充分體會調(diào)解機(jī)制的無窮魅力。此外，在每一章的問題后面都附上數(shù)個(gè)相對簡單的案例分析，然后根據(jù)其中的事實(shí)給學(xué)生設(shè)問：假如本案的事實(shí)變化一下，結(jié)論有何不同？假如你代表案件中的原告，你會推薦他選擇什么糾紛解決程序？為什么？諸如此類的問題讓讀者不時(shí)做一下“思維的體操”。該書提供的豐富的可供教學(xué)使用的模擬練習(xí)資料，彌補(bǔ)了國內(nèi)ADR著作在此方面的不足。在老師的引導(dǎo)下，學(xué)生可以使用本書的案例材料進(jìn)行小組討論、角色扮演、模擬練習(xí)，在增強(qiáng)處理糾紛的實(shí)踐能力的同時(shí)，亦加深對ADR理論的領(lǐng)悟。事實(shí)上，我們在翻譯本書的同時(shí)，也在訴訟法學(xué)的研究生中開設(shè)了ADR課程，運(yùn)用本書作為教學(xué)參考資料，借鑒互動的診所法律教育方式并以上述方法進(jìn)行教與學(xué)嘗試，其經(jīng)歷與效果均令人振奮。與美國法學(xué)院相比，ADR課程在中國法學(xué)院的課程體系中幾乎還是一個(gè)空白。作為一個(gè)相關(guān)的問題，中國的法學(xué)教育長期以來一直是以訴訟法律、以注釋法學(xué)為中心，而忽視對學(xué)生進(jìn)行與ADR的知識和技能有關(guān)的教育。中國的法學(xué)院不僅不開設(shè)系統(tǒng)介紹ADR的課程，對學(xué)生進(jìn)行談判、調(diào)解等技巧方面的專門培訓(xùn)則更為鮮見。而在法學(xué)教育與法律執(zhí)業(yè)越來越國際化的背景之下，我國法學(xué)教育在此方面的缺失對法律人的培養(yǎng)將造成消極影響。首先，局限于現(xiàn)行法學(xué)課程體系的學(xué)生將不太可能通過非訴訟的手段幫助當(dāng)事人解決糾紛并促使糾紛雙方達(dá)成互相滿意的和解。其次，過于強(qiáng)調(diào)訴訟而漠視非訴訟的糾紛解決手段，只會鼓勵律師在業(yè)務(wù)領(lǐng)域中仍繼續(xù)專注于傳統(tǒng)而仍忽略替代性機(jī)制的運(yùn)用，使更多的糾紛走向法院，迫使法官們陷入超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)的泥潭之中，而導(dǎo)致案件的程序和裁判質(zhì)量不斷縮水。再次，如果目前的這種趨勢持續(xù)下去，可以預(yù)見的一點(diǎn)是，中國的律師們與國外接受過以非訴訟方式處理糾紛——尤其是跨國糾紛——之訓(xùn)練的同行們比較將相形見絀。在全球化的影響日益凸顯的今天，如果糾紛總是無法經(jīng)由雙方受過適當(dāng)訓(xùn)練的法律職業(yè)者的協(xié)助得以平和、互益的解決而不得不擠入法院，跨國界的經(jīng)濟(jì)交往與合作將嚴(yán)重受滯。過去的5年中，中國的十余所著名大學(xué)亦展開了重視學(xué)生實(shí)務(wù)性技能和職業(yè)道德培育的診所法律教育。和同仁及學(xué)生一起創(chuàng)建診所法律教育項(xiàng)目的經(jīng)歷，不僅改變了我們的法學(xué)教育觀念和教學(xué)模式，也將我們在法學(xué)教育中的關(guān)注從以訴訟為中心調(diào)整成對糾紛解決機(jī)制的全面關(guān)注。我們越來越深刻地體會到，在法學(xué)院的教育中和在法律人的執(zhí)業(yè)中，使ADR的理念植根于更多的頭腦之中并使之裝備應(yīng)對現(xiàn)實(shí)所需要的具體技能有著深遠(yuǎn)的意義。譯者衷心希望，本書的出版能夠與診所法律教育相輔相成，異曲同工，促進(jìn)更多的法學(xué)院增設(shè)專門的ADR課程或相關(guān)課程，并加強(qiáng)培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用替代性糾紛解決機(jī)制處理具體糾紛的綜合技能，從而共同促進(jìn)法學(xué)院教育從以訴訟為中心到對于整個(gè)糾紛解決機(jī)制的靈活機(jī)動的全面重視、從以法學(xué)理論灌輸為主到對法學(xué)理論和實(shí)務(wù)技能培育并重的轉(zhuǎn)變。四、關(guān)于著作的兩名年輕譯者最初確定的一起對《糾紛解決》一書進(jìn)行翻譯的并不是曾宇和劉晶晶(當(dāng)時(shí)他們兩位還是我們法學(xué)院大四和大三的本科生)，而是我當(dāng)時(shí)的研究生張珺和趙彤。但當(dāng)我們收到最新版的原著時(shí)，張珺已啟程赴美國耶魯大學(xué)攻讀博士學(xué)位，趙彤亦已赴英國繼續(xù)深造，國外新的繁忙的學(xué)習(xí)使得她們難以實(shí)施原來的翻譯計(jì)劃。而曾宇和劉晶晶作為優(yōu)秀本科生被推薦免試攻讀碩士學(xué)位，此時(shí)已分別成為我的二年級和一年級的研究生，而且在過去的相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)這幾位學(xué)生都和我一起為中山大學(xué)診所法律教育項(xiàng)目的啟動和建設(shè)傾注了很多心力，彼此有了很多了解和認(rèn)同。因此，張珺和趙彤將已經(jīng)做好的一些準(zhǔn)備資料交給師弟和師妹。我們新的翻譯小組由此而正式開始翻譯工作，前后歷時(shí)近一年半的時(shí)間。期間，經(jīng)過全校激烈的公開競爭，曾宇和劉晶晶分別于03年和04年獲得嶺南基金會“陳氏學(xué)者”獎學(xué)金，并先后赴美國留學(xué)半年。他們倆是我們法學(xué)院碩士生中在校讀書期間第一個(gè)和第二個(gè)獲得這一獎學(xué)金的同學(xué)。在他們分別出國期間，網(wǎng)絡(luò)和電話是我們確保翻譯工作持續(xù)、順利進(jìn)行的保障，而且，藉此機(jī)會，曾宇還專程赴哈佛大學(xué)法學(xué)院拜訪了本書的作者之一弗蘭克E·A·桑德(Frank E．A．Sander)教授，就ADR和翻譯的問題與他進(jìn)行了溝通。令我頗感欣慰的是，他們在國外的學(xué)習(xí)和工作都獲得了高度的評價(jià)。雖然翻譯和統(tǒng)稿持續(xù)的時(shí)間和投入的精力確實(shí)比我們預(yù)計(jì)的要長、要多，但工作完成后再回首時(shí)，我們深感這是一個(gè)邊翻譯、邊學(xué)習(xí)、邊思考的過程，收益甚多。由此，一切的付出都是值得的，也是令人欣慰的！由于他們在讀研究生期間的優(yōu)良表現(xiàn)，曾宇和劉晶晶都獲得了中山大學(xué)優(yōu)秀研究生獎學(xué)金，他們也馬上就要結(jié)束在中大法學(xué)院的學(xué)習(xí)。最近他們兩人也都已一經(jīng)收到美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的錄取通知書。我為他們在短短幾年內(nèi)的迅速成長和取得的可喜進(jìn)步感到由衷地高興，并衷心祝愿他們在未來的職業(yè)發(fā)展和人生道路上取得更豐碩的收獲。

內(nèi)容概要

在著力于些創(chuàng)新的同時(shí)，還保留了先前的版本中我們認(rèn)為最為成功的特色：首先對該領(lǐng)域整體綜覽，繼而對主要的解決糾紛機(jī)制——談判、調(diào)解、仲裁以及以這些糾紛解決機(jī)制的混合的變異方式等進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的考察。對適用中值得注意的問題——從微觀的到全局性的——予以闡述和分析。本書以提出一系列的問題為終結(jié)，旨在測試學(xué)生適用所學(xué)到的各種解決糾紛方式的能力。    本書主要是為法學(xué)院的學(xué)生和律師而寫。我們希望其他人也同樣能從本書受益。但有必要強(qiáng)調(diào)的是，本書并不是哲學(xué)或社會學(xué)的視角考察糾紛問題，在此方面，其他人已經(jīng)做得比我們更好。

作者簡介

作者：(美國)斯蒂芬·B·戈?duì)柕卤?Stephen B.Goldberg) (美國)弗蘭克 E·A·桑德(Frand E.A.Sander) (美國)南茜·H·羅杰斯(Nancy H.Rogers) 譯者：蔡彥敏 曾宇 劉晶晶

書籍目錄

譯者序前言第一部分 綜覽  第一章 糾紛解決程序    一、糾紛解決機(jī)制    二、ADR（替代性糾紛解決）運(yùn)動的起源和目標(biāo)    三、實(shí)踐    四、需要關(guān)注的問題    參考書目第二部分 糾紛解決機(jī)制  第二章 談判    M·梅爾斯諾與P·史瑞格，提供法律服務(wù)的律師應(yīng)采用的談判戰(zhàn)術(shù)    H·瑞發(fā)，談判的藝術(shù)和學(xué)問    問題   評注：原則型談判    W·尤里，遠(yuǎn)離說不    J·懷特，贊成和反對《學(xué)著說是》的理由    R·費(fèi)希爾、W·尤里與B·巴頓，學(xué)著說是    D·拉克斯與J·薩本繆斯，作為談判家的經(jīng)理    問題    R·努科恩、S·佩皮特與A·因魯米羅，“共感”與“維護(hù)”之間的緊張狀態(tài)    D·拉克斯與J·薩本繆斯，作為談判家的經(jīng)理    問題    J·魯賓與F·桑德，我們什么時(shí)候應(yīng)當(dāng)使用代理人？直接談問題    J·懷特，手段與律師：在談判中說謊的道德限制    美國律師協(xié)會，職業(yè)行為示范規(guī)則4.1    美國律師協(xié)會，職業(yè)行為示范規(guī)則1.6    G·肖爾，在談判為什么會失?。禾接懡鉀Q沖突的障礙    練習(xí)    參考書目第三章 調(diào)解  一、調(diào)解的實(shí)務(wù)    N·羅杰斯與R·塞林，關(guān)于調(diào)解與法律的學(xué)生批南    R·費(fèi)希爾與W·尤里，學(xué)著說是    問題    F·克內(nèi)伯爾與G·克雷，在你起訴之前    評注：道歉在糾紛解決中的作用    評注：應(yīng)對僵局    問題    評注：應(yīng)對分歧    問題  二、公眾對調(diào)解的鼓勵    1.當(dāng)事人對調(diào)解程序和結(jié)果的滿意程序    2.法律的作用和社區(qū)的作用    3.同等正義    4.對法院產(chǎn)生的影響    問題    ……  第四章 仲裁  第五章 各種基本機(jī)制的混合與適用第三部分 糾紛解決和司法制度  第六章 法院和替代性糾紛解決  第七章 保密性第四部分 選擇適用  第八章 家庭糾紛  第九章 公共糾紛  第十章 國際糾紛第五部分 ADR的未來  第十一章 ADR的未來第六部分 糾紛解決練習(xí)  第十二章 紐約解決練習(xí)索引

章節(jié)摘錄

Ⅲ．克服戰(zhàn)略性障礙：談判者和調(diào)解人的作用對上述障礙進(jìn)行研究的意義不僅僅在于幫助我們理解為什么談判者有時(shí)會在他們不應(yīng)當(dāng)失敗的時(shí)候失敗，亦有助于我們理解如何克服這些障礙。讓我通過簡要運(yùn)用前述的對這四項(xiàng)障礙的分析來探討調(diào)解人的作用，并且指出為什么中立第三者的介入常常能夠克服這些特殊障礙以促進(jìn)糾紛的高效解決。首先，讓我們對戰(zhàn)略性障礙進(jìn)行思考。在某種程度上，一個(gè)為雙方所信任的中立第三方可能會促使當(dāng)事人透露那些他們不會向?qū)κ謧兺嘎兜呐c自己的根本利益、需要、優(yōu)先考慮的內(nèi)容和期望有關(guān)的信息。此類信息可能會有助于一位備受信賴的調(diào)解人幫助當(dāng)事人增大餡餅，而這在沒有調(diào)解人介入的情形下是不可能做到的。此外，調(diào)解人能夠創(chuàng)造一種解決問題的氛圍，并且減小每一方采用戰(zhàn)略性行為的可能。一位熟練的調(diào)解人常常能夠讓當(dāng)事人超越對過往錯(cuò)誤在政治上的故作姿態(tài)和互相指責(zé)，轉(zhuǎn)而考慮糾紛合理解決所可能獲得的利益。調(diào)解人還能夠幫助克服那些由代理人與委托人的關(guān)系問題造成的障礙。調(diào)解人能夠把當(dāng)事人帶到談判桌前，幫助他們理解他們在把訴訟費(fèi)用和成本降低至最低限度方面的共同利益，而律師們或許不會這么做。在一位中層經(jīng)理正在阻止一項(xiàng)可能對公司有利卻對其自身的職業(yè)生涯有害的和解方案的情形下，一位機(jī)敏的調(diào)解人有時(shí)會把另一位與該結(jié)果沒有利害關(guān)系的公司代表帶到談判桌前。調(diào)解人還能夠以幫助克服認(rèn)知性障礙的方式促進(jìn)糾紛的解決。通過各種各樣的方法，調(diào)解人常常能夠幫助每一方從另一方的視角理解該案件的影響。此外，通過對糾紛進(jìn)行重新組織，并且提出既避免責(zé)備又強(qiáng)調(diào)糾紛解決的積極方面的解決方案，調(diào)解人或許能夠減弱厭惡損失的效果……通過強(qiáng)調(diào)該解決方案帶給雙方的潛在利益以及弱化它所必然帶來的損失，調(diào)解人（及律師）常常促進(jìn)了糾紛的解決。至于第四項(xiàng)障礙——反應(yīng)性貶值——調(diào)解人能夠發(fā)揮重要的且相當(dāng)顯而易見的作用。如果一項(xiàng)提議來源于中立的第三方，而非由當(dāng)事人的一方提出，反應(yīng)性貶值就常常能夠得到避免。確實(shí)，調(diào)解人的行業(yè)秘密之一就是在與每一方就什么可以接受或什么不可以接受進(jìn)行過個(gè)別的會談后，他負(fù)有提出一份建議的責(zé)任。

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