法律人之治

內容概要

法律職業(yè)是指經(jīng)法律專業(yè)科班訓練、具有嫻熟的法律職業(yè)技能與倫理的人所形成的職業(yè)共同體，其成員就是法律人，我們稱資深的法律人為“法律家”。    《法律人之治——法律職業(yè)的中國思考》是一部關于中國法律職業(yè)的探索性專題著作。該書正是基于上述兩個方面而展開研究的，它從中國法治的實際出發(fā)，以法律職業(yè)問題為考察的中心，運用法理學、比較法和法社會學方法來研究中國法治的另一種推動力量——法律職業(yè)共同體的問題。    本書是教育部規(guī)劃項目“法律職業(yè)與法律共同體研究”、司法部重點項目“法律職業(yè)與法治的建構”的最終成果，得到教育部規(guī)劃基金、司法部項目基金以及浙江大學公法與比較法研究所“憲法與行政法（省重點學科）的資助。本書由四編構成，即法律人之治與職業(yè)素養(yǎng)、法官職業(yè)化、律師倫理與政治參與、法律教育。

書籍目錄

緒論——法治發(fā)展的差異與中國式進路　  一、“對極”與“逆流”     （一）中西法治觀念的“對極”     （二）中日法治改革的“逆流”　  二、法治的最低共性以及與依法治國的區(qū)別     （一）最低限度的法治共性     （二）法治與依法治國　  三、政治文明與法治建設的突破口     （一）政治文明與法治建設     （二）中國司法改革或重構的兩個基石　  四、中國法治發(fā)展的最大障礙　  五、中國法治發(fā)展的兩種主體性推動力     （一）推動力與進路的思考     （二）市場經(jīng)濟造就法治的消費者——新一代市民階層     （三）法治乃法律人之治第一章　法律人之治與職業(yè)素養(yǎng)  第一節(jié)　法律人的技能與倫理　　一、法治乃“法律人之治”　　二、法律人共同體形成的標志　　三、分工、職業(yè)化與職業(yè)素養(yǎng)　　四、法律人的思維方式　　五、法律人職業(yè)倫理的意義　第二節(jié)　法律人之治為什么不會走向人治　　前言　　一、法治乃“法律人之治”     （一）法律人因素在法治概念中的凸現(xiàn)     （二）法律人在“韋伯式進路”中的轉承作用　　二、人治與人的因素     （一）人治的特征     （二）人治的缺點     （三）人治中的“人”和法治中的“人”　　三、阻隔人治：法律職業(yè)素養(yǎng)對理性司法的保障     （一）職業(yè)行話確保“權利一義務”的量化性與法官思維的精　　　　確性     （二）知識與技術的壟斷保證司法自治     （三）形式理性主義和司法中立     （四）法律至信與司法優(yōu)先　　四、阻隔人治：法律職業(yè)素養(yǎng)對行政法治的保障     （一）規(guī)則至上與信息公開制度     （二）程序思維與聽證制度     （三）法律人素養(yǎng)與職能分工、權力制約　　余論：中國法學家群體的作用　第三節(jié)　論法律人職業(yè)素養(yǎng)的技能性構成　　一、信任危機中的中國法律人與缺失的職業(yè)內涵     （一）信任危機中的中國法律人     （二）法律職業(yè)的基本特征和條件     （三）技能與倫理：中國法律人缺失的“職業(yè)”內涵     （四）法律技能：法律人職業(yè)素養(yǎng)的核心　　二、技能性構成之一：法律語言     （一）法的形式化和現(xiàn)代法律語言的形成     （二）法律概念的基本功能     （三）法律語言對法律人的意義　　三、技能性構成之二：法律知識     （一）法律(法學）是一門知識嗎？     （二）法律知識的內容和分類     （三）法律(法學）：從規(guī)訓(約束）到統(tǒng)治的專門知識     （四）抽象理論學習對法律人的必要和意義　　四、技能性構成之三：法律技術     （一）一類緘默和個人化的知識     （二）法律技術的特性     （三）法律技術的內容和分類　　結語第二章　法官職業(yè)化　第一節(jié)　論法治國中法官權威的基礎　　前言　　一、法官權威的內涵     （一）一般權威的界定     （二）法官權威的內涵　　二、法治國中法官權威的體制基礎：獨立的地位     （一）概述     （二）法官的獨立地位之內容     （三）法官的獨立地位對法官權威的意義　　三、法治國中法官權威的專業(yè)基礎：職業(yè)技能     （一）概述     （二）法官職業(yè)技能的內容     （三）法官職業(yè)技能對法官權威的意義　　四、法治國中法官權威的倫理基礎：職業(yè)道德     （一）概述     （二）法官職業(yè)道德的內容     （三）法官職業(yè)道德對法官權威的意義　　五、中國傳統(tǒng)法官權威的基礎評析     （一）中國傳統(tǒng)司法的基本形態(tài)     （二）中國傳統(tǒng)法官權威的主要基礎     （三）對中國傳統(tǒng)法官權威的基礎之反思　　余論：重塑現(xiàn)代中國法官的權威　第二節(jié)　法律解釋：方法、制度與實踐　　前言　　一、作為方法的法律解釋     （一）方法之于法律解釋     （二）意圖論     （三）文本論     （四）動態(tài)論     （五）小結　　二、作為制度的法律解釋     （一）問題的由來     （二）法律解釋的制度實踐史：史的概觀     （三）法律解釋權的制度分配     （四）法律解釋方法背后的制度意義     （五）小結　　三、作為實踐的法律解釋     （一）為什么法律解釋是實踐的?     （二）作為實踐的法律解釋的特點     （三）小結　　結語：當代中國法律解釋制度簡析　第三節(jié)　論法官職業(yè)責任　　一、法官責任與法官職業(yè)責任     （一）法官責任與法官職業(yè)責任由來     （二）法官責任和法官職業(yè)責任的概念及其關系　　二、法官職業(yè)責任的追究     （一）法官職業(yè)責任追究的限制性規(guī)定     （二）法官職業(yè)責任追究的實行機關     （三）法官職業(yè)責任的責任方式　　三、我國法官錯案追究制及其實踐誤區(qū)     （一）“錯案追究制”下的法官職業(yè)責任制度     （二）“錯案”判斷標準及其弊端     （三）“錯案”判斷標準的前提預設　　四、“錯案”判斷標準的重構     （一）法律判斷的確定性問題     （二）事實判斷的確定性問題     （三）以程序正義作為判斷“錯案”的標準　　五、我國法官職業(yè)責任制度的初步構想     （一）獨立法官懲戒委員會的建立     （二）法官懲戒委員會的組織     （三）法官懲戒委員會的懲戒事由以及懲戒種類     （四）法官懲戒委員會的審理程序　第四節(jié)　法院引進競爭機制之反思——以法官競崗為例前言　　一、法官競崗的背景、含義與合理性     （一）法官競崗的背景     （二）法官競崗的含義     （三）法官競崗的合理性　　二、理念和制度的發(fā)展與法官競崗的困境     （一）理念：從“專政工具”到“法官職業(yè)化”     （二）制度：從“復轉軍人安置”到“統(tǒng)一司法考試”     （三）法官競崗的困境　　三、法官競崗中的問題反思     （一）法官競崗強化了法院管理的行政化     （二）法官競崗為各種外來力量干預司法提供了機會     （三）法官任職的不穩(wěn)定損害了司法權威     （四）對“更大的官”的追求使得法官職業(yè)庸俗化     （五）法官競崗占用法官大量時間和精力導致副作用     （六）對法官的重新任命虛化了既定法的規(guī)定　　結論第三章　律師職業(yè)倫理與政治參與　第一節(jié)　程序倫理與道德底線——對律師職業(yè)道德的社會學分析　　前言　　一、角色的規(guī)定     （一）角色、規(guī)范與職業(yè)     （二）律師的角色定位　　二、對律師職業(yè)倫理的外延性分析：從條文性規(guī)范出發(fā)     （一）道德范疇還是法律范疇?     （二）對條文的規(guī)范分析　　三、對影響性倫理評價因素的分析：從經(jīng)濟倫理學出發(fā)     （一）律師行為的市場性與倫理性     （二）商業(yè)因素與經(jīng)濟倫理　　四、道德底線：可接受度與合理性     （一）道德底線與品格要素     （二）對律師職業(yè)倫理的大眾評價與理性分析　　小結 　第二節(jié)　通往政治之路——對律師參與政治的考察緣起：法治、人及其他　　一、考察律師功能的傳統(tǒng)徑路　　二、通往政治之路     （一）美國政壇上的律師型政治家     （二）通往政治之路　　三、律師與政府決策     （一）政府決策中的律師統(tǒng)治     （二）商業(yè)化、利益多元與律師參與決策　　四、從法律參與到政治參與　　五、律師之政治參與命題在中國　　六、展望與意見第四章　法學教育：制度化的法學院　第一節(jié)　法學院的記憶：制度性意義的歷史追溯——對制度變革和社會轉型的回應　　前言　　一、波洛尼亞大學及早期的法學院——近代法律秩序的孕育　　二、近現(xiàn)代歐美的法學教育——法律體制的環(huán)節(jié)　　三、古近中國和日本——發(fā)展與變革的訴求　第二節(jié)　法學教育的知識對象——法律與法治是什么　　一、法學教育的知識對象——知識分類的傳統(tǒng)與現(xiàn)代分工視角　　二、法律是什么——法與道德辨　　三、法治是什么——形式、制度與價值     （一）形式意義的法治     （二）制度層面的法治     （三）價值層面的法治　　四、分層的法學教育知識內容——歷史教訓與現(xiàn)實要求　第三節(jié)　法學院的制度性意義——角色定位與分析　　一、方法論與角色的界定　　二、法學院的制度性意義     （一）法學院與法律制度——締造與革新     （二）法學院與整體社會制度——法治和政治文明的守望     （三）法學院與法治精神——站在歷史的廢墟上　第四節(jié)　構想制度性意義的中國法學院　　一、構想的基礎——信心判斷與制度變革　　二、實現(xiàn)制度性意義的中國法學院——目標與措施     （一）目標定位與法學院精神     （二）接近制度性意義的法學院　結語　附件1　法學院入學宣言　附件2　對法學院資格評定的考量因素建議　本章主要參考文獻

章節(jié)摘錄

　　三、阻隔人治：法律職業(yè)素養(yǎng)對理性司法的保障　　在法律人之治中，法律人并不主動的發(fā)揮其自然人的理性，而只是積極地、努力地將自己隱藏于形式正義的無知之中。正如古希臘傳說中的Themis女神，盡管她一手拿著代表正義的長劍，一手持著象征公正的天平，但最終象征著她成為司法女神（正義女神）的，是綁在她頭上的那塊小小的、蒙著她眼睛的布條。正是這小小的阻隔，使她能夠超然于大眾的道德和情感，通過程序進行縝密的邏輯思考，遵循向過去看的習慣，穩(wěn)妥甚至保守地忠誠于憲法與法律。法律職業(yè)素養(yǎng)正是法律人的蒙眼布?！　∥覀冋J為法律人的特殊職業(yè)素養(yǎng)包括：職業(yè)語言，職業(yè)知識，職業(yè)思維，職業(yè)技術，職業(yè)信仰和職業(yè)道德六個方面。這幾個方面職業(yè)素養(yǎng)的統(tǒng)一，則形成一個統(tǒng)一的法律共同體。在這六個職業(yè)素養(yǎng)中，前四個方面構成法律職業(yè)的技能，即我們所說的“才”，后兩個方面構成法律職業(yè)的倫理體系，即通常所謂的“德”。法律職業(yè)素養(yǎng)是一種不同于大眾“自然理性”的專門化的“技術理性”，其技能與倫理的統(tǒng)一主要是靠法律教育的統(tǒng)一。那么，法律人的職業(yè)素養(yǎng)到底具有怎樣的特征和優(yōu)點，使法律人之治不會走向人治呢？　?。ㄒ唬┞殬I(yè)行話確保“權利一義務”的量化性與法官思維的精確性任何職業(yè)都擁有自己的職業(yè)話語體系，這些話語由專業(yè)詞匯構成，形成專業(yè)領域，進而形成專業(yè)屏障。法律職業(yè)語言由來自制定法規(guī)定的法律術語和來自于法學理論的法學術語組成。法律人，“他們是一群神秘的人，如同秘密社會，有自己的切語和暗號，有自己的服飾和大堂，他們不屑于使用日常語言，他們把雞毛蒜皮的小事上升在神圣的原則層面上來討論，外人并不知道他們在說什么，為什么這樣說，他們把這種以遠離日常生活的方式來關注日常生活稱為‘專業(yè)化’”。　　……

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