法律與社會規(guī)范

內容概要

從實證角度轉向規(guī)范角度來說，對于諸如恥辱、放逐、社會規(guī)范、聲譽、符號象征以及其他的、存在于國家法律之外的、不計其數的秩序淵源之類的事情，立法機關和法院應該怎樣處理呢？我們是該假定這些事情是令人想望并且應該尊重和促進的呢，還是該認為它們是病態(tài)的并且是應該消除的？我們能夠確定國家應該介入的條件嗎？國家干預有可能會促進非法律合作的為人所欲的形式并破壞其令人厭惡的形式，但我們能否依據這種可能性對各種不同的干預做出評價呢？　　這是一些老問題，它們占據了很多學術領域中的最優(yōu)秀的頭腦，但是在主流法律學者的關于法律如何影響行為的論著中，它們卻被大大地忽視了，在有關法律改革的適當方向的著述中，這種忽視就更加嚴重了?！　”緯顷P于法律與——我姑且稱之為——“合作的非法律機制”（nonlegal mechanisms of cooperation）的關系的研究。激發(fā)這一研究的原因是法律理論以及特別是法律經濟學——它是我寫作的基礎——中的一個空白。法律經濟學的實證部分假定個人致力于滿足自己的偏好，其行為受制于預算約束，但卻不受他人態(tài)度的影響。偏好或許利己，或許利他，或許二者兼有，但除此之外沒有任何東西阻止個人為其利益而相互爭奪，人們會偷竊，或者粗心駕車，或者謀殺，或者說謊，除非國家以法律的形式確立起反對盜竊、過失、謀殺和欺詐行為的威懾。上述關于世界的描述一部分是真實的，但大部分是虛假的。即使沒有法律，或者法律沒有效力，大多數人在大部分時間里也會抑制自己，不會有反社會的行為。他們遵守社會規(guī)范。留給法律經濟學的懸而未決的問題就是：人們?yōu)槭裁磿袷厣鐣?guī)范？這個問題不解決，我們就無法理解法律對于人類行為的影響?！　》山洕鷮W的規(guī)范部分以及大部分其他主流規(guī)范法律理論都把政府作為一個外生力量，政府施加干涉，以求阻止那種社會成本很高但對個人來說卻是有利可圖的行為，或者換句話說，政府要解決公民之間出現的集體行動問題。例如環(huán)境法，人們是把它作為一種阻礙個人污染動機的威懾力量來解釋并加以正當化的。清潔的空氣、水、土壤這些公共物品都會是明智的環(huán)境法的產物。破產法防止債權人為實現其權利主張而獲取不對等的成果，以此維護資產的價值。在如果不加保護，效仿者就會耗盡原創(chuàng)作品價值的情況下，知識產權法使得發(fā)明人和作者能夠收回其成本投資。合同法為防止違背承諾提供了保障，侵權法保護人們在使用其財產時不受干涉。以上這些解釋盡管是有用而且有趣的，但卻是不完全的。人們總是利用法律來對抗非法律規(guī)范的潛流，后者是通過流言蜚語、非難、放逐和暴力來實施的，其本身就產出重要的公共物品。非法律合作的體制總是在某些方面優(yōu)于、在另一些方面劣于法律的解決方法，而法律的介入則會以某些復雜的方式損害或者促進非法律合作的潛在規(guī)范（background norms）。因此，某一種被提議的法律規(guī)則之所以會是為人所欲的，就不僅僅是因為集體行動問題的存在，而且還在于合法運作的法律制度的存在。此外，它還依賴于非法律制度對于集體行動問題一貫采取的應對方式，以及法律介入對于非法律制度的干涉程度?！　≡谔岢鲞@些主張的過程中，本書沿襲了這樣一個研究傳統(tǒng)：該傳統(tǒng)批判了那種過分專注于國家，簡化國家與公民之間的關系，分析簡單問題、排斥重要及有趣問題的法律學術研究。羅伯特·埃里克森是這一傳統(tǒng)最為晚近并且最有影響的代表人物，[7] 但是激勵他研究的那種不滿早在1960年代就顯露出來了，[8] 甚至還可以追溯到更早的法律現實主義者的著作。[9] 不過，這一研究傳統(tǒng)的影響卻因一個重大的失敗而受到限制，即這一派批評家沒能針對他們所批評的方法論給出一個有用的分析框架作為替代。部分地因為這一失敗，使該傳統(tǒng)的影響盡管不是毫無聲息，卻也并不總是積極、明確的。由于受到批評家的含混風氣的影響，學者們現在也以一種大而無當且反復無常的方式運用“社會規(guī)范”的概念。學者們需要的是一種能夠系統(tǒng)分析法律與非法律合作機制的關系的方法論?！　”緯岢隽诉@樣一種方法論。第一編構造出了一個非法律合作的一般模型。該模型——在第二章中給出了描述——是一種信號傳遞博弈（signaling game），在此博弈中，人們通過遵守行為的規(guī)律性來表明他們是合作事業(yè)中的理想伙伴。由于害怕聲譽受損，合作事業(yè)中的背信行為會受到抑制，但是信號行為會獨立地促成各種形式的、可能具有重大意義的積極行動。關心未來收益（payoffs）的人們不僅會抵制在［合作］關系中欺騙的誘惑，他們還會通過服飾、言辭、舉止、鑒賞力的型式顯示出其抵制誘惑的能力。由此而來的行為規(guī)律性——我把它描述為“社會規(guī)范”——能夠極大地增加或者減少社會福利。我的分析旨在闡釋法律經濟學中被忽視或者誤用的關鍵概念，包括信任、地位／身份、群體連帶、社群、社會規(guī)范、習慣／慣例這些概念，并且對這些現象與法律之間的關系做出評估?！　”緯哪Ｐ突谶^去四十年來博弈論和經濟學的研究成果，這些成果直到近期才進入主流經濟學，而且尚未對法律理論產生大的影響。這些研究討論的主要是兩個問題：面對著在群體事業(yè)中搭便車的激勵，人們是如何能夠合作的？根據標準經濟學假設，行為應該反映人們特有的而且（假定是）恒定的偏好，那么為什么行為還會具有膠著（sticky）、不連貫或者規(guī)范驅動（norm-driven）的性質呢？解決這些問題的一些最有效的進路對人們的效用函數的要素做出了一些強有力的假定，例如，假定利他主義、羨慕／忌妒，或者愿意遵從；[10] 訴諸歷史背景與制度細節(jié)；[11] 放松了通常的理性假定，取而代之的是依賴于學習和模仿的重要性；[12] 以及倚重于信息不對稱效應。 [13] 我發(fā)現最后一種進路是最有效的，本書第三章對此給出了解說?！　〉诙幇堰@一模型應用于幾個法律領域。首先，在第四章，我主張贈與是一種基礎性信號。朋友、家庭成員、商人、政客、外交官——所有那些尋求或者參與互惠關系的人——贈與禮物是為了吸引新伙伴并向老伙伴保證其持續(xù)不變的承諾。這一觀點與禮物贈與是出于利他主義的動機的傳統(tǒng)觀點形成對照，它闡明了在法律對于贈與以及慷慨允諾的處理中存在的許多困惑，例如為什么對于慷慨允諾的保護要弱于對于商業(yè)承諾的保護?！　×硪环N重要的信號是婚姻誓約，但它只不過是那些進入并維系親密關系的人們之間、他們與其朋友、家人以及公眾之間傳遞的許多信號中最明顯的一種而已。其他信號包括規(guī)避那些結成了非標準親密關系的人以及子女，他們過去常常蒙受私生之恥辱。第五章運用信號傳遞模型討論了親屬關系和家庭法。信號傳遞模型闡釋了諸如婚姻義務的強制性結構、國家不愿意強制或干涉婚內協議之類的重要特征。　　有的信號開始時表現為私人行為的形式，但后來卻被國家制度化并受其規(guī)制，婚姻誓約就是一個例子。由于信號傳遞是重要的行為，所以國家就有強大的動機要在它產生收益的時候利用它，在無利可圖的時候壓制它。表現出此類動機的另一領域是刑事處罰，這是第六章的主題。該章論辯的問題之一是，旨在侮辱罪犯的刑罰不大可能產生最優(yōu)的威懾，而且此種刑罰在像美國這樣的國家里會有適得其反的后果：在美國，刑事處罰在那些不信任政府的社群里會成為一些表示地位的標記。本書的信號傳遞模型還調和了犯罪學中兩種相反的進路：其中一種進路認為，刑事處罰最好被理解為強加于犯罪行為的價格，另一種進路認為，只有當人們相信法律具有正當性的時候，才遵守它。　　第七章轉向政治領域，論辯了，某些行動，包括自我審查（self-censorship）、禮敬國旗以及投票，都是人們向政府或者強勢政治群體表達忠誠的方式。這一章揭示了，從人們?yōu)榱双@取個人收益而尋求合作的模型之中，是如何內生出關于行為的符號價值的觀念的。該章還對“投票悖論”（即使任何關于投票收益的非同義反復的描述都表明這種收益是小于成本的，人們還是會投票）提出了一個解決方案。第八章將這一分析拓展到種族歧視和民族主義問題。對于種族歧視和民族主義的最好建模方式不是像標準經濟學進路那樣把它們作為“愛好”問題，而是作為內生于人們規(guī)避外人、相互表達忠誠的博弈過程的若干姿態(tài)。該章還簡要地討論了積極補償行動和反歧視法律的價值和弊端?！　〉诰耪绿岢隽艘粋€關于合同法的假說。該章論辯了，合作的非法律機制既支持商業(yè)關系也支持私人關系，而法律干涉則會對這些關系造成損害。合同法并不是通過懲罰爽約者來促進合作的，它促進合作的方式是：通過賦予雙方隨時以任何原因相互造成損失的權能，提供了一種承諾機制，使合同各方能夠減少因違約行為而蒙受的損失。合同原則最好被理解為僅當承諾符合其利益時各方得以做出該承諾的手段，以及最小化相互施加損失的數量（在一定限度之內）和幅度的手段。這一理論為曾經長期受到法學界批判的高度形式化的合同法體系提供了正當性辯護?！　〉谌帍木唧w法律部門轉向了規(guī)范法律理論的一般問題。第十章從效率、財富再分配、自治權的角度討論了法律與社會規(guī)范。該章批評了認為社會規(guī)范有效率的觀點，主張社會規(guī)范經常存在機能障礙。然而這一章也批評了一種影響日盛的論點，即政府應該自覺地嘗試改變社會規(guī)范。該章論辯，強有力的社會規(guī)范約束著政府行動者，改變社會規(guī)范的努力會造成無法預見的規(guī)范洪流。第十一章論辯了，人們出于策略上的原因而經常從事“有原則的”行為，而且考察了這一主張對于社會政策的意蘊。第十二章對下述觀點提出了批評：美國的社群已經衰落；法律或者市場與社群相互沖突?！　”緯腥齻€目標。第一個目標是展示博弈論的概念對于理解法律問題的價值。不過本書不是一本教科書或者文獻綜述；[14] 這里的論證應該看作是博弈論用途的一些例證。一個更具野心的目標是使讀者相信，我所構建的旨在闡明一系列法律問題的博弈論模型是有用的。第三個目標是使讀者接受關于法律與非法律形式的規(guī)范之間關系的幾個實質性論斷。這些論斷分散于全書各處，然而有幾個論題已經顯露出來，值得在這里提及?！　〉谝粋€論題是，社會規(guī)范被有益地理解為僅僅是行為的常規(guī)，這些行為常規(guī)幾乎沒有獨立解釋力和影響行為的外在力量。社會規(guī)范是我們給行為的規(guī)律性——指在缺乏有組織、有意識的個人管理的情況下出現并存續(xù)的行為規(guī)律性——貼的標簽。這些行為常規(guī)源自于個人理性自利行為的互動，（為了把利他主義和其他形式的相互依存的效用包括在內）這里的自利被廣義地理解為驅使人們在所有生活領域里進行合作的自我利益。形如“一種社會規(guī)范引起X或Y結果”的論斷是空洞的。適當的論斷是，“尋求a或者b的個體以這種方式互動而產生了行為常規(guī)X或者Y，我們把這些行為常規(guī)稱為‘社會規(guī)范’。”將社會規(guī)范與其他行為常規(guī)區(qū)分開來的要點是：違反了社會規(guī)范會招致懲罰，但這些懲罰是作為人們理性自利行為的結果而內在生發(fā)出來的?！　〉诙€論題是，最好把很多法律規(guī)則理解為利用社會規(guī)范的自主規(guī)制力量的努力。這些努力有時成功，有時失?。坏匾氖且斫猓荷鐣?guī)范不大可能因政府簡單的、個別的、低成本的干預而改變，盡管此類建議在文獻中不時出現；而且，干涉社會規(guī)范的努力是危險的，因為社會規(guī)范是復雜的、敏感于一些難以控制的因素，我們對它們只有一知半解。盡管作為分散的、不受指揮的互動的結果，社會規(guī)范不斷變化著，然而個人也可以依照他們所謀求的方向自覺地改變社會規(guī)范，其惟一途徑就是違反它們。不僅僅是違反，還要以公開的、決然的方式來違反。許多人致力于這種高風險的規(guī)范創(chuàng)業(yè)活動（norm entrepreneurship），但是政府官員并不處于社會世界之外，相反，他們處于一種特別易受責難的位置。他們遵守社會規(guī)范的可能性遠大于違反的可能性，所以政府幾乎不會進行社會規(guī)范的激進變革。　　第三個論題是，有許多社會規(guī)范促進了社會福利，但也有許多社會規(guī)范損害了社會福利，規(guī)范的價值主要是一個歷史偶然事件。第四個論題與社會學學生很熟悉的一個歷史論斷——存在著一種法律規(guī)范對于非法律規(guī)范的漸進置換——相關聯，即發(fā)生這種置換的部分原因在于立法者和法院尋求消除源自社會規(guī)范的病征，而不是因為社會規(guī)范反映了不為他們所分享的價值和利益。第五個論題是，不應該像現在流行的那樣悲嘆這種置換，而是應該為此慶祝。

書籍目錄

“世道在變”——法律、社會規(guī)范與法學方法論（譯者譯）  第一章 導論：法律與集體行動第一編 非法律集體行動的模型  第二章 合作的模型與社會規(guī)范的生產  第三章 理論推廣·反對意見·替代性理論第二編 法律應用  第四章 禮物贈與和無償允諾  第五章 家庭法與社會規(guī)范  第六章 身份·恥辱·刑法  第七章 投票·政治參與·符號行為  第八章 種族岐視與民族主義  第九章 合同法與商業(yè)行為第三編 規(guī)范性意蘊  第十章 效率與分配正義  第十一章 不可通約性·商品化·貨幣  第十二章 自治權·隱私·社群致謝參考文獻索引

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