法律與社會(huì)規(guī)范

內(nèi)容概要

從實(shí)證角度轉(zhuǎn)向規(guī)范角度來(lái)說(shuō)，對(duì)于諸如恥辱、放逐、社會(huì)規(guī)范、聲譽(yù)、符號(hào)象征以及其他的、存在于國(guó)家法律之外的、不計(jì)其數(shù)的秩序淵源之類的事情，立法機(jī)關(guān)和法院應(yīng)該怎樣處理呢？我們是該假定這些事情是令人想望并且應(yīng)該尊重和促進(jìn)的呢，還是該認(rèn)為它們是病態(tài)的并且是應(yīng)該消除的？我們能夠確定國(guó)家應(yīng)該介入的條件嗎？國(guó)家干預(yù)有可能會(huì)促進(jìn)非法律合作的為人所欲的形式并破壞其令人厭惡的形式，但我們能否依據(jù)這種可能性對(duì)各種不同的干預(yù)做出評(píng)價(jià)呢？　　這是一些老問(wèn)題，它們占據(jù)了很多學(xué)術(shù)領(lǐng)域中的最優(yōu)秀的頭腦，但是在主流法律學(xué)者的關(guān)于法律如何影響行為的論著中，它們卻被大大地忽視了，在有關(guān)法律改革的適當(dāng)方向的著述中，這種忽視就更加嚴(yán)重了?！　”緯?shū)是關(guān)于法律與——我姑且稱之為——“合作的非法律機(jī)制”（nonlegal mechanisms of cooperation）的關(guān)系的研究。激發(fā)這一研究的原因是法律理論以及特別是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)——它是我寫作的基礎(chǔ)——中的一個(gè)空白。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證部分假定個(gè)人致力于滿足自己的偏好，其行為受制于預(yù)算約束，但卻不受他人態(tài)度的影響。偏好或許利己，或許利他，或許二者兼有，但除此之外沒(méi)有任何東西阻止個(gè)人為其利益而相互爭(zhēng)奪，人們會(huì)偷竊，或者粗心駕車，或者謀殺，或者說(shuō)謊，除非國(guó)家以法律的形式確立起反對(duì)盜竊、過(guò)失、謀殺和欺詐行為的威懾。上述關(guān)于世界的描述一部分是真實(shí)的，但大部分是虛假的。即使沒(méi)有法律，或者法律沒(méi)有效力，大多數(shù)人在大部分時(shí)間里也會(huì)抑制自己，不會(huì)有反社會(huì)的行為。他們遵守社會(huì)規(guī)范。留給法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的懸而未決的問(wèn)題就是：人們?yōu)槭裁磿?huì)遵守社會(huì)規(guī)范？這個(gè)問(wèn)題不解決，我們就無(wú)法理解法律對(duì)于人類行為的影響?！　》山?jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范部分以及大部分其他主流規(guī)范法律理論都把政府作為一個(gè)外生力量，政府施加干涉，以求阻止那種社會(huì)成本很高但對(duì)個(gè)人來(lái)說(shuō)卻是有利可圖的行為，或者換句話說(shuō)，政府要解決公民之間出現(xiàn)的集體行動(dòng)問(wèn)題。例如環(huán)境法，人們是把它作為一種阻礙個(gè)人污染動(dòng)機(jī)的威懾力量來(lái)解釋并加以正當(dāng)化的。清潔的空氣、水、土壤這些公共物品都會(huì)是明智的環(huán)境法的產(chǎn)物。破產(chǎn)法防止債權(quán)人為實(shí)現(xiàn)其權(quán)利主張而獲取不對(duì)等的成果，以此維護(hù)資產(chǎn)的價(jià)值。在如果不加保護(hù)，效仿者就會(huì)耗盡原創(chuàng)作品價(jià)值的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法使得發(fā)明人和作者能夠收回其成本投資。合同法為防止違背承諾提供了保障，侵權(quán)法保護(hù)人們?cè)谑褂闷湄?cái)產(chǎn)時(shí)不受干涉。以上這些解釋盡管是有用而且有趣的，但卻是不完全的。人們總是利用法律來(lái)對(duì)抗非法律規(guī)范的潛流，后者是通過(guò)流言蜚語(yǔ)、非難、放逐和暴力來(lái)實(shí)施的，其本身就產(chǎn)出重要的公共物品。非法律合作的體制總是在某些方面優(yōu)于、在另一些方面劣于法律的解決方法，而法律的介入則會(huì)以某些復(fù)雜的方式損害或者促進(jìn)非法律合作的潛在規(guī)范（background norms）。因此，某一種被提議的法律規(guī)則之所以會(huì)是為人所欲的，就不僅僅是因?yàn)榧w行動(dòng)問(wèn)題的存在，而且還在于合法運(yùn)作的法律制度的存在。此外，它還依賴于非法律制度對(duì)于集體行動(dòng)問(wèn)題一貫采取的應(yīng)對(duì)方式，以及法律介入對(duì)于非法律制度的干涉程度?！　≡谔岢鲞@些主張的過(guò)程中，本書(shū)沿襲了這樣一個(gè)研究傳統(tǒng)：該傳統(tǒng)批判了那種過(guò)分專注于國(guó)家，簡(jiǎn)化國(guó)家與公民之間的關(guān)系，分析簡(jiǎn)單問(wèn)題、排斥重要及有趣問(wèn)題的法律學(xué)術(shù)研究。羅伯特·埃里克森是這一傳統(tǒng)最為晚近并且最有影響的代表人物，[7] 但是激勵(lì)他研究的那種不滿早在1960年代就顯露出來(lái)了，[8] 甚至還可以追溯到更早的法律現(xiàn)實(shí)主義者的著作。[9] 不過(guò)，這一研究傳統(tǒng)的影響卻因一個(gè)重大的失敗而受到限制，即這一派批評(píng)家沒(méi)能針對(duì)他們所批評(píng)的方法論給出一個(gè)有用的分析框架作為替代。部分地因?yàn)檫@一失敗，使該傳統(tǒng)的影響盡管不是毫無(wú)聲息，卻也并不總是積極、明確的。由于受到批評(píng)家的含混風(fēng)氣的影響，學(xué)者們現(xiàn)在也以一種大而無(wú)當(dāng)且反復(fù)無(wú)常的方式運(yùn)用“社會(huì)規(guī)范”的概念。學(xué)者們需要的是一種能夠系統(tǒng)分析法律與非法律合作機(jī)制的關(guān)系的方法論。　　本書(shū)提出了這樣一種方法論。第一編構(gòu)造出了一個(gè)非法律合作的一般模型。該模型——在第二章中給出了描述——是一種信號(hào)傳遞博弈（signaling game），在此博弈中，人們通過(guò)遵守行為的規(guī)律性來(lái)表明他們是合作事業(yè)中的理想伙伴。由于害怕聲譽(yù)受損，合作事業(yè)中的背信行為會(huì)受到抑制，但是信號(hào)行為會(huì)獨(dú)立地促成各種形式的、可能具有重大意義的積極行動(dòng)。關(guān)心未來(lái)收益（payoffs）的人們不僅會(huì)抵制在［合作］關(guān)系中欺騙的誘惑，他們還會(huì)通過(guò)服飾、言辭、舉止、鑒賞力的型式顯示出其抵制誘惑的能力。由此而來(lái)的行為規(guī)律性——我把它描述為“社會(huì)規(guī)范”——能夠極大地增加或者減少社會(huì)福利。我的分析旨在闡釋法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中被忽視或者誤用的關(guān)鍵概念，包括信任、地位／身份、群體連帶、社群、社會(huì)規(guī)范、習(xí)慣／慣例這些概念，并且對(duì)這些現(xiàn)象與法律之間的關(guān)系做出評(píng)估?！　”緯?shū)的模型基于過(guò)去四十年來(lái)博弈論和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果，這些成果直到近期才進(jìn)入主流經(jīng)濟(jì)學(xué)，而且尚未對(duì)法律理論產(chǎn)生大的影響。這些研究討論的主要是兩個(gè)問(wèn)題：面對(duì)著在群體事業(yè)中搭便車的激勵(lì)，人們是如何能夠合作的？根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)，行為應(yīng)該反映人們特有的而且（假定是）恒定的偏好，那么為什么行為還會(huì)具有膠著（sticky）、不連貫或者規(guī)范驅(qū)動(dòng)（norm-driven）的性質(zhì)呢？解決這些問(wèn)題的一些最有效的進(jìn)路對(duì)人們的效用函數(shù)的要素做出了一些強(qiáng)有力的假定，例如，假定利他主義、羨慕／忌妒，或者愿意遵從；[10] 訴諸歷史背景與制度細(xì)節(jié)；[11] 放松了通常的理性假定，取而代之的是依賴于學(xué)習(xí)和模仿的重要性；[12] 以及倚重于信息不對(duì)稱效應(yīng)。 [13] 我發(fā)現(xiàn)最后一種進(jìn)路是最有效的，本書(shū)第三章對(duì)此給出了解說(shuō)?！　〉诙幇堰@一模型應(yīng)用于幾個(gè)法律領(lǐng)域。首先，在第四章，我主張贈(zèng)與是一種基礎(chǔ)性信號(hào)。朋友、家庭成員、商人、政客、外交官——所有那些尋求或者參與互惠關(guān)系的人——贈(zèng)與禮物是為了吸引新伙伴并向老伙伴保證其持續(xù)不變的承諾。這一觀點(diǎn)與禮物贈(zèng)與是出于利他主義的動(dòng)機(jī)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)形成對(duì)照，它闡明了在法律對(duì)于贈(zèng)與以及慷慨允諾的處理中存在的許多困惑，例如為什么對(duì)于慷慨允諾的保護(hù)要弱于對(duì)于商業(yè)承諾的保護(hù)?！　×硪环N重要的信號(hào)是婚姻誓約，但它只不過(guò)是那些進(jìn)入并維系親密關(guān)系的人們之間、他們與其朋友、家人以及公眾之間傳遞的許多信號(hào)中最明顯的一種而已。其他信號(hào)包括規(guī)避那些結(jié)成了非標(biāo)準(zhǔn)親密關(guān)系的人以及子女，他們過(guò)去常常蒙受私生之恥辱。第五章運(yùn)用信號(hào)傳遞模型討論了親屬關(guān)系和家庭法。信號(hào)傳遞模型闡釋了諸如婚姻義務(wù)的強(qiáng)制性結(jié)構(gòu)、國(guó)家不愿意強(qiáng)制或干涉婚內(nèi)協(xié)議之類的重要特征?！　∮械男盘?hào)開(kāi)始時(shí)表現(xiàn)為私人行為的形式，但后來(lái)卻被國(guó)家制度化并受其規(guī)制，婚姻誓約就是一個(gè)例子。由于信號(hào)傳遞是重要的行為，所以國(guó)家就有強(qiáng)大的動(dòng)機(jī)要在它產(chǎn)生收益的時(shí)候利用它，在無(wú)利可圖的時(shí)候壓制它。表現(xiàn)出此類動(dòng)機(jī)的另一領(lǐng)域是刑事處罰，這是第六章的主題。該章論辯的問(wèn)題之一是，旨在侮辱罪犯的刑罰不大可能產(chǎn)生最優(yōu)的威懾，而且此種刑罰在像美國(guó)這樣的國(guó)家里會(huì)有適得其反的后果：在美國(guó)，刑事處罰在那些不信任政府的社群里會(huì)成為一些表示地位的標(biāo)記。本書(shū)的信號(hào)傳遞模型還調(diào)和了犯罪學(xué)中兩種相反的進(jìn)路：其中一種進(jìn)路認(rèn)為，刑事處罰最好被理解為強(qiáng)加于犯罪行為的價(jià)格，另一種進(jìn)路認(rèn)為，只有當(dāng)人們相信法律具有正當(dāng)性的時(shí)候，才遵守它?！　〉谄哒罗D(zhuǎn)向政治領(lǐng)域，論辯了，某些行動(dòng)，包括自我審查（self-censorship）、禮敬國(guó)旗以及投票，都是人們向政府或者強(qiáng)勢(shì)政治群體表達(dá)忠誠(chéng)的方式。這一章揭示了，從人們?yōu)榱双@取個(gè)人收益而尋求合作的模型之中，是如何內(nèi)生出關(guān)于行為的符號(hào)價(jià)值的觀念的。該章還對(duì)“投票悖論”（即使任何關(guān)于投票收益的非同義反復(fù)的描述都表明這種收益是小于成本的，人們還是會(huì)投票）提出了一個(gè)解決方案。第八章將這一分析拓展到種族歧視和民族主義問(wèn)題。對(duì)于種族歧視和民族主義的最好建模方式不是像標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路那樣把它們作為“愛(ài)好”問(wèn)題，而是作為內(nèi)生于人們規(guī)避外人、相互表達(dá)忠誠(chéng)的博弈過(guò)程的若干姿態(tài)。該章還簡(jiǎn)要地討論了積極補(bǔ)償行動(dòng)和反歧視法律的價(jià)值和弊端?！　〉诰耪绿岢隽艘粋€(gè)關(guān)于合同法的假說(shuō)。該章論辯了，合作的非法律機(jī)制既支持商業(yè)關(guān)系也支持私人關(guān)系，而法律干涉則會(huì)對(duì)這些關(guān)系造成損害。合同法并不是通過(guò)懲罰爽約者來(lái)促進(jìn)合作的，它促進(jìn)合作的方式是：通過(guò)賦予雙方隨時(shí)以任何原因相互造成損失的權(quán)能，提供了一種承諾機(jī)制，使合同各方能夠減少因違約行為而蒙受的損失。合同原則最好被理解為僅當(dāng)承諾符合其利益時(shí)各方得以做出該承諾的手段，以及最小化相互施加損失的數(shù)量（在一定限度之內(nèi)）和幅度的手段。這一理論為曾經(jīng)長(zhǎng)期受到法學(xué)界批判的高度形式化的合同法體系提供了正當(dāng)性辯護(hù)?！　〉谌帍木唧w法律部門轉(zhuǎn)向了規(guī)范法律理論的一般問(wèn)題。第十章從效率、財(cái)富再分配、自治權(quán)的角度討論了法律與社會(huì)規(guī)范。該章批評(píng)了認(rèn)為社會(huì)規(guī)范有效率的觀點(diǎn)，主張社會(huì)規(guī)范經(jīng)常存在機(jī)能障礙。然而這一章也批評(píng)了一種影響日盛的論點(diǎn)，即政府應(yīng)該自覺(jué)地嘗試改變社會(huì)規(guī)范。該章論辯，強(qiáng)有力的社會(huì)規(guī)范約束著政府行動(dòng)者，改變社會(huì)規(guī)范的努力會(huì)造成無(wú)法預(yù)見(jiàn)的規(guī)范洪流。第十一章論辯了，人們出于策略上的原因而經(jīng)常從事“有原則的”行為，而且考察了這一主張對(duì)于社會(huì)政策的意蘊(yùn)。第十二章對(duì)下述觀點(diǎn)提出了批評(píng)：美國(guó)的社群已經(jīng)衰落；法律或者市場(chǎng)與社群相互沖突?！　”緯?shū)有三個(gè)目標(biāo)。第一個(gè)目標(biāo)是展示博弈論的概念對(duì)于理解法律問(wèn)題的價(jià)值。不過(guò)本書(shū)不是一本教科書(shū)或者文獻(xiàn)綜述；[14] 這里的論證應(yīng)該看作是博弈論用途的一些例證。一個(gè)更具野心的目標(biāo)是使讀者相信，我所構(gòu)建的旨在闡明一系列法律問(wèn)題的博弈論模型是有用的。第三個(gè)目標(biāo)是使讀者接受關(guān)于法律與非法律形式的規(guī)范之間關(guān)系的幾個(gè)實(shí)質(zhì)性論斷。這些論斷分散于全書(shū)各處，然而有幾個(gè)論題已經(jīng)顯露出來(lái)，值得在這里提及?！　〉谝粋€(gè)論題是，社會(huì)規(guī)范被有益地理解為僅僅是行為的常規(guī)，這些行為常規(guī)幾乎沒(méi)有獨(dú)立解釋力和影響行為的外在力量。社會(huì)規(guī)范是我們給行為的規(guī)律性——指在缺乏有組織、有意識(shí)的個(gè)人管理的情況下出現(xiàn)并存續(xù)的行為規(guī)律性——貼的標(biāo)簽。這些行為常規(guī)源自于個(gè)人理性自利行為的互動(dòng)，（為了把利他主義和其他形式的相互依存的效用包括在內(nèi)）這里的自利被廣義地理解為驅(qū)使人們?cè)谒猩铑I(lǐng)域里進(jìn)行合作的自我利益。形如“一種社會(huì)規(guī)范引起X或Y結(jié)果”的論斷是空洞的。適當(dāng)?shù)恼摂嗍牵皩で骯或者b的個(gè)體以這種方式互動(dòng)而產(chǎn)生了行為常規(guī)X或者Y，我們把這些行為常規(guī)稱為‘社會(huì)規(guī)范’?！睂⑸鐣?huì)規(guī)范與其他行為常規(guī)區(qū)分開(kāi)來(lái)的要點(diǎn)是：違反了社會(huì)規(guī)范會(huì)招致懲罰，但這些懲罰是作為人們理性自利行為的結(jié)果而內(nèi)在生發(fā)出來(lái)的?！　〉诙€(gè)論題是，最好把很多法律規(guī)則理解為利用社會(huì)規(guī)范的自主規(guī)制力量的努力。這些努力有時(shí)成功，有時(shí)失?。坏匾氖且斫猓荷鐣?huì)規(guī)范不大可能因政府簡(jiǎn)單的、個(gè)別的、低成本的干預(yù)而改變，盡管此類建議在文獻(xiàn)中不時(shí)出現(xiàn)；而且，干涉社會(huì)規(guī)范的努力是危險(xiǎn)的，因?yàn)樯鐣?huì)規(guī)范是復(fù)雜的、敏感于一些難以控制的因素，我們對(duì)它們只有一知半解。盡管作為分散的、不受指揮的互動(dòng)的結(jié)果，社會(huì)規(guī)范不斷變化著，然而個(gè)人也可以依照他們所謀求的方向自覺(jué)地改變社會(huì)規(guī)范，其惟一途徑就是違反它們。不僅僅是違反，還要以公開(kāi)的、決然的方式來(lái)違反。許多人致力于這種高風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范創(chuàng)業(yè)活動(dòng)（norm entrepreneurship），但是政府官員并不處于社會(huì)世界之外，相反，他們處于一種特別易受責(zé)難的位置。他們遵守社會(huì)規(guī)范的可能性遠(yuǎn)大于違反的可能性，所以政府幾乎不會(huì)進(jìn)行社會(huì)規(guī)范的激進(jìn)變革?！　〉谌齻€(gè)論題是，有許多社會(huì)規(guī)范促進(jìn)了社會(huì)福利，但也有許多社會(huì)規(guī)范損害了社會(huì)福利，規(guī)范的價(jià)值主要是一個(gè)歷史偶然事件。第四個(gè)論題與社會(huì)學(xué)學(xué)生很熟悉的一個(gè)歷史論斷——存在著一種法律規(guī)范對(duì)于非法律規(guī)范的漸進(jìn)置換——相關(guān)聯(lián)，即發(fā)生這種置換的部分原因在于立法者和法院尋求消除源自社會(huì)規(guī)范的病征，而不是因?yàn)樯鐣?huì)規(guī)范反映了不為他們所分享的價(jià)值和利益。第五個(gè)論題是，不應(yīng)該像現(xiàn)在流行的那樣悲嘆這種置換，而是應(yīng)該為此慶祝。

書(shū)籍目錄

“世道在變”——法律、社會(huì)規(guī)范與法學(xué)方法論（譯者譯）  第一章 導(dǎo)論：法律與集體行動(dòng)第一編 非法律集體行動(dòng)的模型  第二章 合作的模型與社會(huì)規(guī)范的生產(chǎn)  第三章 理論推廣·反對(duì)意見(jiàn)·替代性理論第二編 法律應(yīng)用  第四章 禮物贈(zèng)與和無(wú)償允諾  第五章 家庭法與社會(huì)規(guī)范  第六章 身份·恥辱·刑法  第七章 投票·政治參與·符號(hào)行為  第八章 種族岐視與民族主義  第九章 合同法與商業(yè)行為第三編 規(guī)范性意蘊(yùn)  第十章 效率與分配正義  第十一章 不可通約性·商品化·貨幣  第十二章 自治權(quán)·隱私·社群致謝參考文獻(xiàn)索引

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