刑法的基本概念

前言

喬治·P·弗萊徹教授是美國(guó)哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院卡多佐教席的教授。他不僅是目前美國(guó)刑法學(xué)界最重要的理論型學(xué)者之一，發(fā)表了上百篇論文并出版了數(shù)本專(zhuān)著，而且在國(guó)際刑法學(xué)界也享有很高的聲譽(yù)，獲得了德國(guó)洪堡研究獎(jiǎng)金（HummboldtResearchPrize，1996），被邀請(qǐng)?jiān)?999年“新千年刑法學(xué)展望”的德國(guó)刑法學(xué)大會(huì)上作主題發(fā)言。我和弗萊徹教授1992年相識(shí)在哥大，當(dāng)時(shí)他接待了以我的導(dǎo)師周密教授為團(tuán)長(zhǎng)的北京大學(xué)赴美比較刑法考察團(tuán)。后來(lái)我才知道，弗萊徹教授還精通德語(yǔ)，對(duì)德國(guó)刑法有著長(zhǎng)期深入的研究。2000年，我們重逢在德國(guó)的班貝格，一起參加德國(guó)“刑法未來(lái)的命運(yùn)”國(guó)際研討會(huì)。在會(huì)上，我與弗萊徹教授以及其他與會(huì)代表對(duì)刑法的一些基本問(wèn)題進(jìn)行了熱烈的討論。會(huì)后，他給我寄來(lái)了這本（刑法的基本概念>和另一本書(shū)。這本書(shū)中展示了弗萊徹教授對(duì)美國(guó)刑法和德國(guó)刑法相當(dāng)完整的比較研究成果，因此很快就吸引了我。由于美國(guó)和德國(guó)是目前世界上最重要、影響最大的英美法系和大陸法系的代表，因此，這本書(shū)向我們展現(xiàn)的這兩個(gè)法系在刑法領(lǐng)域中的最重要的共同點(diǎn)和不同點(diǎn)，就為我們研究這兩種不同的刑法思維方式，提供了一個(gè)可靠的借鑒成果。

內(nèi)容概要

刑法己經(jīng)成為法典化的法律。在你所到的西方世界的任何一個(gè)地方，你都會(huì)發(fā)現(xiàn)有一部刑法典。這樣一部刑法典，在其"分則"部分規(guī)定了各種具體犯罪的定義，在其　"總則"部分規(guī)定了刑事責(zé)任的一般原則。德國(guó)人為自己在1995年制定的刑法典自豪不已。美國(guó)人珍愛(ài)他們的《模范刑法典》(model penal code)，現(xiàn)在，這部法典己經(jīng)至少為35個(gè)州的刑法典改革提供了范本。法國(guó)人也在炫耀他們1994年的新刑法典，就像西班牙人炫耀他們1995年的新刑法典一樣。在東歐的后共產(chǎn)黨國(guó)家首先開(kāi)展的工作中，就有制定新刑法典的任務(wù)，以便反映它們對(duì)人權(quán)新的重視以及對(duì)犯罪嫌疑人的正當(dāng)處遇。    法典化的一個(gè)后果，就是每個(gè)國(guó)家都在各行其是。每個(gè)國(guó)家都采用自己的應(yīng)受刑罰懲罰行為的概念，自己的犯罪定義，自己對(duì)自我防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、精神病、過(guò)失和共犯問(wèn)題的處理原則。刑法已經(jīng)成為州法、地方性的法律。如果在羅馬法統(tǒng)治之后的各個(gè)國(guó)家之間曾經(jīng)存在過(guò)大統(tǒng)一，那么，這種統(tǒng)一現(xiàn)在已經(jīng)不復(fù)存在。如果過(guò)去曾經(jīng)有過(guò)一套普通法的法學(xué)家使用過(guò)的共同語(yǔ)匯和一整套的原則，那么，這種共同性現(xiàn)在也早已分崩離析。在今天的美國(guó)，幾乎不可能找到兩個(gè)擁有相同的殺人罪法律的州。每個(gè)州在模仿《模范刑法典》時(shí)，都對(duì)這個(gè)模范法典進(jìn)行修改，便之適應(yīng)自己的地方性偏好。前蘇聯(lián)各加盟共和國(guó)曾經(jīng)有過(guò)一些體現(xiàn)單一的中央集權(quán)政策的刑法典，目前的情況也大體相同。但是，現(xiàn)在隨著這個(gè)地區(qū)每個(gè)獨(dú)立國(guó)家部制定了自己的法典，我們將會(huì)看到許多在政策和原則上的不和諧。我們不久就會(huì)發(fā)現(xiàn)，刑法體系的數(shù)量將與飄揚(yáng)在各主權(quán)國(guó)家上空的不同國(guó)旗的數(shù)量一樣多。    然而，隨著整個(gè)世界在刑事司法方面變得在事實(shí)上更加地方化，相反方向的抱負(fù)也變得日益強(qiáng)烈起來(lái)。當(dāng)今歐盟的話題，就是刑法的"歐洲化"。在強(qiáng)烈的民族和文化差異的背景下，這種形式的法律統(tǒng)一怎么可能呢?    本書(shū)的主題是，在不同的刑事司法體系中已經(jīng)存在的統(tǒng)一性，比我們通常所認(rèn)識(shí)到的要多得多。為了發(fā)覺(jué)這種潛在的統(tǒng)一性，我們必須從各種刑法典的具體細(xì)節(jié)以及語(yǔ)言上的變化差異中超脫出來(lái)。這種顯現(xiàn)出來(lái)的統(tǒng)一性，并不在于制定法規(guī)則和判例法判決的表面，而在于每一種法律文化在事實(shí)上都會(huì)反復(fù)出現(xiàn)的那些爭(zhēng)論之中。我的主張是，這一套十二種區(qū)別決定并引導(dǎo)著在每個(gè)刑事司法體系中都不可避免地會(huì)爆發(fā)的各種爭(zhēng)論。無(wú)論你從《模范刑法典》出發(fā)還是從《德國(guó)刑法典》出發(fā)，你都不可避免地要面臨關(guān)于如下問(wèn)題的爭(zhēng)論:    1．什么是刑法的實(shí)體性　(或者實(shí)質(zhì)性)規(guī)范?什么是刑法的程序性規(guī)范?我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)這個(gè)區(qū)別?    2．我們?nèi)绾螛?biāo)示刑罰并劃清它與其他強(qiáng)制性制裁，比如驅(qū)逐　出境之間的界限?其他強(qiáng)制性制裁雖然令人難以忍受，但卻是非刑法性的。    3．在犯罪行為和刑事審判的展開(kāi)這兩個(gè)方面，將嫌疑人作為主體和作為客體的區(qū)別是什么?    4．造成損害和僅僅是由于自然事件所產(chǎn)生的損害之間的區(qū)別是什么?    5．決定犯罪行為或者違法行為是否已經(jīng)發(fā)生，與將所實(shí)施之違法歸貢于一個(gè)特定的罪犯，也就是認(rèn)定這個(gè)人對(duì)這個(gè)犯罪行為負(fù)有責(zé)任之間的區(qū)別是什么?    6．犯罪與辯護(hù)之間的區(qū)別是什么?    7．我們應(yīng)當(dāng)如何區(qū)別故意犯罪和過(guò)失犯罪?    8．為什么應(yīng)當(dāng)存在自我防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)這樣的抗辯事由，兩者之間的區(qū)別是什么?    9．為什么有些錯(cuò)誤與刑事責(zé)任有關(guān)，有些錯(cuò)誤與刑事責(zé)任無(wú)關(guān)？    10．我們應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分既遂罪與未遂罪以及其他末完成罪?    11．一個(gè)犯罪的實(shí)行犯與一個(gè)僅僅是該犯罪的從犯之間的區(qū)別是什么?    12．最后，我們?cè)谛淌逻^(guò)程中如何區(qū)分合法性與正義?在這些區(qū)分中，有些會(huì)是難以理解的。在這個(gè)階段，把握所有這些區(qū)別的全部意義并不重要。這些區(qū)別詳細(xì)說(shuō)明了本書(shū)的潛在論題:正是這一套基本的區(qū)別產(chǎn)生了所有刑法制度的"深層結(jié)構(gòu)"。它們就像過(guò)去那樣，一直是刑法的通用性語(yǔ)法。正如勞姆。喬姆斯基(Noam chomsky)發(fā)展出一套潛藏在世界上所有的各種語(yǔ)言背后的通用性語(yǔ)法一樣，在這里，在這些十二種區(qū)別中，也存在著刑法的語(yǔ)法。    理解刑法深層的、通用性結(jié)構(gòu)，為近幾十年來(lái)的實(shí)在主義者(positivist)的偏見(jiàn)提供了一副解毒劑。每個(gè)國(guó)家都有一部刑法典，這是事實(shí)，但是這些法典應(yīng)當(dāng)被理解為是對(duì)構(gòu)成刑法根基的通用性問(wèn)題的地方性回答。不同的國(guó)家會(huì)為共同的十二種潛在的區(qū)別提出各自不同的解決方案，但是，這些法律表層的解決方案不應(yīng)當(dāng)掩蓋明顯地構(gòu)成不同法律文化基礎(chǔ)的統(tǒng)一性。如果這些基本問(wèn)題保持不變，那么，法律文化就比通常所認(rèn)為的那樣要具有更多的共通性。    刑法學(xué)生之所以會(huì)歡迎這種研究方法，有許多原因。掌握這十二種區(qū)別，不僅能夠使他們理解法律文化的語(yǔ)法，而且將便于他們對(duì)世界法律體系的統(tǒng)一性進(jìn)行正確的評(píng)價(jià)。

作者簡(jiǎn)介

作者：(美國(guó))喬治·P·弗萊徹(George P.Fletcher) 譯者：蔡愛(ài)惠 陳巧燕 江溯

書(shū)籍目錄

追求理想的刑法(主譯者序)致謝導(dǎo)言第一章　實(shí)體和程序　第一節(jié)　哲學(xué)問(wèn)題：實(shí)體和程序　第二節(jié)　舉證責(zé)任：尚未充分解決的問(wèn)題　第三節(jié)　語(yǔ)境中的區(qū)別第二章　刑罰和處遇　第一節(jié)　兩個(gè)憲法性視角：影響和動(dòng)機(jī)　第二節(jié)　刑罰的目的　第三節(jié)　刑罰的概念性分析　第四節(jié)　刑罰：公共的和私人的第三章　主體和客體　第一節(jié)　人的行為的要求　第二節(jié)　作為和不作為　　通過(guò)不作為的實(shí)施　　不履行行為的犯罪　第三節(jié)　自然人行動(dòng)的替代性研究方式　第四節(jié)　刑事程序中的主體和客體第四章　人為原因和自然事件　第一節(jié)　因果關(guān)系的范圍　第二節(jié)　如何研究因果關(guān)系　　問(wèn)題之一：可替代的充分原因　　問(wèn)題之二：近因　　問(wèn)題之三：不作為　第三節(jié)　日常用語(yǔ)中的因果關(guān)系　第四節(jié)　意識(shí)形態(tài)和因果關(guān)系第五章　犯罪和犯罪人　第一節(jié)　違法的基礎(chǔ)　　第二節(jié)　歸責(zé)的基礎(chǔ)　第三節(jié)　區(qū)別在操作上的意義　第四節(jié)　一個(gè)界限上的問(wèn)題：假想自我自衛(wèi)第六章　犯罪和辯護(hù)　第一節(jié)　對(duì)于說(shuō)服責(zé)任的爭(zhēng)議　第二節(jié)　從可撤消規(guī)則到綜合規(guī)則　　形式推理　　無(wú)罪推定　　有罪的道德理論　第三節(jié)　犯罪和辯護(hù)之間區(qū)別的必要性　第四節(jié)　一個(gè)法定的正當(dāng)化能否是不合法的?第七章　故意和過(guò)失　第一節(jié)　意外事件與過(guò)失　第二節(jié)　過(guò)失：客觀的和主觀的　第三節(jié)　應(yīng)受譴責(zé)故意的結(jié)構(gòu)　第四節(jié)　論動(dòng)機(jī)　第五節(jié)　再論故意和過(guò)失之間的區(qū)別第八章　自我妨衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)　第一節(jié)　作為免責(zé)的古式防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)　第二節(jié)　作為一種正當(dāng)化的自我防衛(wèi)　第三節(jié)　作為一種正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)或者較輕的惡害　第四節(jié)  自我防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)之間的沖突第九章　有關(guān)的錯(cuò)誤和無(wú)關(guān)的錯(cuò)誤　第一節(jié)　無(wú)關(guān)的錯(cuò)誤　第二節(jié)　關(guān)于定義的事實(shí)因素的錯(cuò)誤(第一類(lèi))　第三節(jié)　關(guān)于定義的法律方面的錯(cuò)誤(第二類(lèi))　第四節(jié)　關(guān)于正當(dāng)化的事實(shí)因素的錯(cuò)誤(第三類(lèi))　　假想正當(dāng)化否定所要求的故意　　嚴(yán)格責(zé)任：錯(cuò)誤被認(rèn)為是無(wú)關(guān)的　　假想的正當(dāng)化本身就是一種正當(dāng)化　　作為免責(zé)的合理錯(cuò)誤　第五節(jié)　關(guān)于正當(dāng)化規(guī)范的錯(cuò)誤(第四類(lèi))　第六節(jié)　關(guān)于免責(zé)的事實(shí)因素的錯(cuò)誤(第五類(lèi))　第七節(jié)　關(guān)于免責(zé)性規(guī)范的錯(cuò)誤(第六類(lèi))　第八節(jié)　對(duì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的總結(jié)：有關(guān)的和無(wú)關(guān)的第十章　未遂罪和既遂罪　第一節(jié)　搜尋基本的犯罪　第二節(jié)　未遂的結(jié)構(gòu)：不可能　第三節(jié)　未遂的結(jié)構(gòu)：放棄第十一章　實(shí)行和共謀　第一節(jié)　實(shí)行犯與同案犯在形式上的同等性　第二節(jié)　實(shí)行犯與其他參與犯的區(qū)分　第三節(jié)　兩個(gè)有問(wèn)題的變種　第四節(jié)　公司刑事責(zé)任的擴(kuò)張第十二章　正義和合法性　第一節(jié)　合法性的復(fù)雜性　第二節(jié)　十二種基本區(qū)別的法律性質(zhì)　第三節(jié)　隱含的原則

章節(jié)摘錄

這就是“法定有罪的三段論”。大前提條件是由實(shí)體法的規(guī)則明確規(guī)定的。小前提條件是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，并且，這些事實(shí)是根據(jù)在程序性規(guī)則中規(guī)定的程序，也就是指導(dǎo)一種公正審判的規(guī)則來(lái)認(rèn)定的。注意，決定大前提條件的方法或者程序是存在的。實(shí)體法的規(guī)則不是不證自明的。審判法官通過(guò)研究書(shū)本上的法律，或者通過(guò)向律師們索取關(guān)于法律問(wèn)題的摘要，來(lái)決定這些規(guī)則是什么。令人驚訝的是，對(duì)于查明實(shí)體法的規(guī)則來(lái)說(shuō)，并不存在著固定的規(guī)則。這種程序是非正式的，而且在很大程度上取決于特定的法官喜歡如何工作。在以陪審團(tuán)審判為基礎(chǔ)的制度中，比如在美國(guó)，法官在自己給陪審團(tuán)的指示中說(shuō)明法律的大前提條件。陪審團(tuán)在小前提條件中決定事實(shí)問(wèn)題，然后，只要這個(gè)制度運(yùn)行良好，陪審團(tuán)就會(huì)把這個(gè)法律運(yùn)用到這些事實(shí)之中，也就是將大前提條件運(yùn)用到小前提之中。給陪審團(tuán)的指示中也包含了程序性規(guī)則，例如，要求陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)排除合理懷疑地確信，與小前提條件有關(guān)的一項(xiàng)事實(shí)是真實(shí)的。如果陪審團(tuán)認(rèn)為一項(xiàng)事實(shí)仍然存在著合理的懷疑，那么，這項(xiàng)事實(shí)就不可以被認(rèn)為是已經(jīng)查證屬實(shí)了。世界上大多數(shù)憲法對(duì)程序性權(quán)利的關(guān)心，要重于對(duì)一種實(shí)體法上的權(quán)利的關(guān)心?！睹绹?guó)憲法》第五修正案和第六修正案列舉了一系列權(quán)利（例如，獲得律師權(quán)，陪審團(tuán)審判權(quán)），設(shè)定這些權(quán)利的首要目的并不在于提高審判的效率，而是為了保護(hù)被告人的利益。在實(shí)體法方面，當(dāng)今最普通的憲法條文都預(yù)先規(guī)定了自由原則，要求各國(guó)都必須事先告知自己的公民有關(guān)可能引起刑事責(zé)任的行為的實(shí)體性規(guī)則。

編輯推薦

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