中西法律傳統(tǒng)（第三卷）
出版時間：2003-1 出版社：中國政法大學出版社 作者：范忠信
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中國法律傳統(tǒng) 西方法律傳統(tǒng) 中國法律近代化 學術評論 資料與回憶
章節(jié)摘錄
書 摘 書 摘 其一，關于歷史考據的“客觀性”問題。我以為，考據學家之選擇考據對象——也就是說，這個對象之所以需要考證，乃是因為考據學家感到它有問題——往往是有前提預設的，盡管這一預設是面對各種史料證據“逼迫”而確定的。胡適先生所謂“大膽假設，小心求證”的說法，顯然是蘊涵了這個意思的?！?】既然是假設，那就既有可能被證實，也有可能被證否。但是，作為一個歷史考據的假設，它本身就意味著并不客觀。真正的問題在于：考據學家一旦提出假設，時常會被牽著鼻子走，有點兒像“鄰居的小孩竊斧”這個故事所說的情形，總之是越看越像。舉例來說，關于晚清修律引進西方法律一事，學者一向認為沈家本具有非常重要的影響；現在，有的學者對此提出異議，認為伍廷芳的影響似乎更大。[2]在我看來，得出這個結論的基本前提就是：伍廷芳具有留學英國林肯律師學院的背景，深通西文西法；沈家本則是典型的舊式官僚，既不懂西文也不解西法。此外，配以相應的證據材料，進行邏輯的推理，如此一來，在晚清“移植”西方法律時伍廷芳的作用比沈家本大的結論，也就自然而然地被推導出來了。其實，這個前提本身能否成立非常值得推敲。因為伍廷芳學習的是英國法，而晚清移植的是大陸法；另外，當日英國律師學院的法律教育對大陸法并沒有正規(guī)系統(tǒng)的傳授，所以沒有任何證據能夠證明伍廷芳同樣“深通”大陸法，也就是說，在法律知識貯備上，伍廷芳比沈家本并沒有什么特別的優(yōu)勢?！?】在晚清中西法律沖突中，清代中國的酷刑制度早已成為洋人攫取治外法權的借口，并且設立領事裁判權與會審公廨的地方，西方的司法制度也已傳人中國；故而，在“奏折”里提到的那些改革措施——粗略的建議很難證明法律知識上的問題。最后，就晚清整個法律移植來看，承擔法典起草工作的主要是日本法律專家，而伍廷芳的任職時間甚短；反之，沈家本不僅任職時間很長，對西方法律的研討也頗為熱心。【2】故而，伍廷芳的影響和作用是否真的比沈家本大，似乎還很難說。這個例子表明：歷史考證其實也是一種解釋，一種推理和論證，它所得到的結論并無絕對的“客觀性”可言。在我看來，以上兩種說法完全可以同時并存。至于考證結論的“有效性”和“合理性”程度如何，是否具有“說服力”，則完全取決于考證學家對于史料的理解；而這種理解，往往具有濃厚的“主觀”色彩。真正關鍵的是，對史料的理解必須置于相應的“歷史語境”才能得到有效的證明。 其二，關于歷史考據的“真實性”問題。所謂歷史的“真實
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