中西法律傳統(tǒng)（第三卷）

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章節(jié)摘錄

書(shū)    摘                                        書(shū)    摘    其一，關(guān)于歷史考據(jù)的“客觀性”問(wèn)題。我以為，考據(jù)學(xué)家之選擇考據(jù)對(duì)象——也就是說(shuō)，這個(gè)對(duì)象之所以需要考證，乃是因?yàn)榭紦?jù)學(xué)家感到它有問(wèn)題——往往是有前提預(yù)設(shè)的，盡管這一預(yù)設(shè)是面對(duì)各種史料證據(jù)“逼迫”而確定的。胡適先生所謂“大膽假設(shè)，小心求證”的說(shuō)法，顯然是蘊(yùn)涵了這個(gè)意思的?！?】既然是假設(shè)，那就既有可能被證實(shí)，也有可能被證否。但是，作為一個(gè)歷史考據(jù)的假設(shè)，它本身就意味著并不客觀。真正的問(wèn)題在于：考據(jù)學(xué)家一旦提出假設(shè)，時(shí)常會(huì)被牽著鼻子走，有點(diǎn)兒像“鄰居的小孩竊斧”這個(gè)故事所說(shuō)的情形，總之是越看越像。舉例來(lái)說(shuō)，關(guān)于晚清修律引進(jìn)西方法律一事，學(xué)者一向認(rèn)為沈家本具有非常重要的影響；現(xiàn)在，有的學(xué)者對(duì)此提出異議，認(rèn)為伍廷芳的影響似乎更大。[2]在我看來(lái)，得出這個(gè)結(jié)論的基本前提就是：伍廷芳具有留學(xué)英國(guó)林肯律師學(xué)院的背景，深通西文西法；沈家本則是典型的舊式官僚，既不懂西文也不解西法。此外，配以相應(yīng)的證據(jù)材料，進(jìn)行邏輯的推理，如此一來(lái)，在晚清“移植”西方法律時(shí)伍廷芳的作用比沈家本大的結(jié)論，也就自然而然地被推導(dǎo)出來(lái)了。其實(shí)，這個(gè)前提本身能否成立非常值得推敲。因?yàn)槲橥⒎紝W(xué)習(xí)的是英國(guó)法，而晚清移植的是大陸法；另外，當(dāng)日英國(guó)律師學(xué)院的法律教育對(duì)大陸法并沒(méi)有正規(guī)系統(tǒng)的傳授，所以沒(méi)有任何證據(jù)能夠證明伍廷芳同樣“深通”大陸法，也就是說(shuō)，在法律知識(shí)貯備上，伍廷芳比沈家本并沒(méi)有什么特別的優(yōu)勢(shì)。【1】在晚清中西法律沖突中，清代中國(guó)的酷刑制度早已成為洋人攫取治外法權(quán)的借口，并且設(shè)立領(lǐng)事裁判權(quán)與會(huì)審公廨的地方，西方的司法制度也已傳人中國(guó)；故而，在“奏折”里提到的那些改革措施——粗略的建議很難證明法律知識(shí)上的問(wèn)題。最后，就晚清整個(gè)法律移植來(lái)看，承擔(dān)法典起草工作的主要是日本法律專(zhuān)家，而伍廷芳的任職時(shí)間甚短；反之，沈家本不僅任職時(shí)間很長(zhǎng)，對(duì)西方法律的研討也頗為熱心?！?】故而，伍廷芳的影響和作用是否真的比沈家本大，似乎還很難說(shuō)。這個(gè)例子表明：歷史考證其實(shí)也是一種解釋?zhuān)环N推理和論證，它所得到的結(jié)論并無(wú)絕對(duì)的“客觀性”可言。在我看來(lái)，以上兩種說(shuō)法完全可以同時(shí)并存。至于考證結(jié)論的“有效性”和“合理性”程度如何，是否具有“說(shuō)服力”，則完全取決于考證學(xué)家對(duì)于史料的理解；而這種理解，往往具有濃厚的“主觀”色彩。真正關(guān)鍵的是，對(duì)史料的理解必須置于相應(yīng)的“歷史語(yǔ)境”才能得到有效的證明。    其二，關(guān)于歷史考據(jù)的“真實(shí)性”問(wèn)題。所謂歷史的“真實(shí)

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