法律與道德

前言

　　前言　?。谝话媲把裕　∩鲜兰o(jì)法學(xué)著作的三大主題是：法律的性質(zhì)，法律與道德的關(guān)系以及法律史的解釋。19世紀(jì)三個法學(xué)流派對第一個主題展開了持續(xù)一個世紀(jì)的爭論。分析法學(xué)家和歷史法學(xué)家探討了第二個主題，他們反對18世紀(jì)根據(jù)道德來識別法律的做法。幾個哲學(xué)流派對這一主題也進行過討論，提出了法學(xué)從屬于倫理學(xué)的理論，以及其他與此成對比或相對立的理論。第三個主題和分析法學(xué)派無關(guān)。歷史法學(xué)家和哲理法學(xué)家們參照倫理解釋和政治解釋，對其進行了討論。稍后的機械社會學(xué)家們主張人種學(xué)和生物學(xué)的解釋，而其他學(xué)派，尤其是經(jīng)濟唯實論者，力主某些經(jīng)濟形式的解釋。關(guān)于法律之性質(zhì)以及法律史解釋的爭論，都和法律與道德之關(guān)系的爭論密切　　相關(guān)。但從某種意義上說，法律與道德之關(guān)系，只是法律之性質(zhì)問題的一個方面。此外，對法律之性質(zhì)的看法，蘊含于所有對法律發(fā)展的解釋之中。　　當(dāng)今關(guān)于法律之性質(zhì)的討論，即將被關(guān)于法律之目的或目標(biāo)的考慮所取代。同樣，以往關(guān)于法律和道德的討論，即將被并入關(guān)于法律在整個社會控制過程申的地位這一更廣泛的考慮之中。有關(guān)法律史的解釋，爭論也不再以那種假設(shè)為基礎(chǔ)，即存在某種單一的理念，憑此可以隨時隨地、隨心所欲地解釋所有關(guān)于法律和法律史的現(xiàn)象。但19世紀(jì)的討論絕未因此而喪失其重要性。我們的工作離不開已有的法律材料和法學(xué)工具，惟有批判地研究昨日的法學(xué)思想，才能把握那些材料及其潛在價值，以及那些工具的潛在價值?！　∫虼?，上世紀(jì)的法學(xué)思想史應(yīng)當(dāng)成為今日一門實際的法律科學(xué)。這部歷史的某一塊，應(yīng)當(dāng)是對有關(guān)法律和道德之關(guān)系的法學(xué)思想之論述。但必須銘記，它只是一個宏大故事的某個部分。如果它以這一形象出現(xiàn)，那么在某種程度上它必定是從整體中所分割出來的一塊碎片。另外，如果打算僅以幾個簡短的講座對其進行介紹的話，介紹者就必須嘗試這一分割過程。這種嘗試是有意義的。因為今日法學(xué)家的主要任務(wù)，仍然是像上個世紀(jì)那樣，去評判法律科學(xué)之現(xiàn)有目標(biāo)的價值。這種評判的第一個步驟。應(yīng)當(dāng)是完全理解所要評判的學(xué)說。要做到這一點的話，必須了解催生這些學(xué)說的需要，以及它們與所處時代之法學(xué)問題的關(guān)系。　　對法律與道德之關(guān)系的全面探討，將涉及到當(dāng)今的社會哲學(xué)和社會學(xué)理論，就如我苦心尋求進入上世紀(jì)歷史的、分析的和形而上學(xué)的理論那樣。但是講座安排方面的限制阻止我這么做。另外，一個次要的任務(wù)——如講座所特意說明的那樣，是為充分探討當(dāng)前的理論作一必要的先導(dǎo)?！　×_斯科·龐德　　1923年3月31日　　于哈佛大學(xué)法學(xué)院

內(nèi)容概要

“美國法律文庫”是“中美元首法治計劃”（Presidential Rule of law Initiative)項目之一，該項目計劃翻譯百余種圖書，全面介紹國高水平的法學(xué)著作，是迄今中國最大的法律圖書引進項目?！懊绹晌膸臁敝鲗㈥懤m(xù)推出，以饗讀者。

作者簡介

作者：（美國）龐德（Pound Roscoe）  譯者：陳林林

書籍目錄

前言第一版前言第二版前言第一章　歷史的視角第二章　分析的視角第三章　哲學(xué)的視角參考文獻索引后記

章節(jié)摘錄

書摘    以此為基礎(chǔ)，1 9世紀(jì)的法學(xué)家熱切地指出，法律權(quán)利未必是公正的，也就是說，權(quán)利可能和3有關(guān)應(yīng)然的普遍感知相一致，也可能不一致。[67]法學(xué)家急切地指出，某人可以擁有不道德的法律權(quán)利，并急著駁斥一句令人誤解的繞El令：不公正的法律權(quán)利不是權(quán)利(a legal right is not a right ifit iS not Iight)。[68]無可否認(rèn)，將道德等同于法律，以及推定應(yīng)然命題可以單憑道德與法律的同一性成為權(quán)威的法律規(guī)范，造成了一些有害于法律成熟期之明晰思考的混亂。但是，由分析法學(xué)家劃定、并為歷史法學(xué)家所認(rèn)可的法律制定或發(fā)現(xiàn)與法律適用之間的嚴(yán)格界限，卻無法繼續(xù)得以維持。除普通案子以外，分析法學(xué)家還極大地低估了道德在日常判決中的作用。道德并不僅僅是手段窮盡后的最后倚靠。如格雷(Gray)所言，如果道德理念和法律條款只是一些供法院通過司法判決從中制造法律的原始材料，而當(dāng)判例法36或制定法缺位時，即可求助于道德理念，那么這種論點——如果被提出來的話——表明以往的司法判決不過是當(dāng)下司法判決的原材料而已。這種觀點令人難以接受。只要“法律”一詞還具有使用價值，那么它必須包括直觀可信的、或者已為司法判決所認(rèn)可的全部素材。    即便是在1 9世紀(jì)理論占絕對地位的時期，法官和律師也能感覺到這一點。因而，狄龍法官(Judge Dillon)在闡明上世紀(jì)分析的和歷史的學(xué)說——從科學(xué)法學(xué)的立場出發(fā)，他決定贊同這一學(xué)說——之后，只能發(fā)現(xiàn)他做律師和法官的經(jīng)驗掩蓋了事實真相。他說道：  “如果不受指責(zé)，我會談及自己的經(jīng)驗，我經(jīng)常感到在履行司法職務(wù)的過程中，不可抗拒地被內(nèi)在于案子的正義所吸引，并帶著傾向——有時還有決心——將判決置于絕對公正之上。在執(zhí)業(yè)過程中，我常常會感到一種堅韌的自信：只要對案子的審理在道德上是正確和公正的，就一定會取得成功，即便會遇到很大的技術(shù)困難；而且，結(jié)果通常能支持那種自信?！?那些忽視此類司法現(xiàn)實的理論，就如以前的哲學(xué)化理論那樣“不著邊際”。    正確的思考要求我們能夠認(rèn)識到：道德命題不可能成為權(quán)威的既定法律規(guī)范，即便法官成功地讓自己確信它們是完全合乎倫理的。在另一方面，并不能得出希斯德里克斯(HistOricus)的那種結(jié)論。他說道，  “一個人應(yīng)當(dāng)信守所有諾言當(dāng)然是正確的，但法律只強制他信守那些源自有價約因的諾言；不過，法律并沒有因此而變得不公正了 ：這只是表明了法律的范圍與道德的范圍是不同的。”它們的范圍必然是不同的。在具體情勢中決定法律與道德在多大程度上是或應(yīng)該是一致的，會牽涉到許多事物。但是，一條法律規(guī)則不能光憑著官方制定和非道德性就站住了腳跟。對希斯德里克斯的回應(yīng)是，在過去的二三十年間，法院一直在暗中往希斯德里克斯所言德、典型德非道德法律規(guī)則中添加例外，并且司法在通過法律實現(xiàn)正義方面德努力是持續(xù)地發(fā)明規(guī)避法律德新方法?！?/pre>



媒體關(guān)注與評論
前言／第一版前言／    上世紀(jì)法學(xué)著作的三大主題是：法律的性質(zhì)，法律與道德的關(guān)系以及法律史的解釋。19世紀(jì)三個法學(xué)流派對第一個主題展開了持續(xù)一個世紀(jì)的爭論。分析法學(xué)家和歷史法學(xué)家探討了第二個主題，他們反對18世紀(jì)根據(jù)道德來識別法律的做法。幾個哲學(xué)流派對這一主題也進行過討論，提出了法學(xué)從屬于倫理學(xué)的理論，以及其他與此成對比或相對立的理論。第三個主題和分析法學(xué)派無關(guān)。歷史法學(xué)家和哲理法學(xué)家們參照倫理解釋和政治解釋，對其進行了討論。稍后的機械社會學(xué)家們主張人種學(xué)和生物學(xué)的解釋，而其他學(xué)派，尤其是經(jīng)濟唯實論者，力主某些經(jīng)濟形式的解釋。關(guān)于法律之性質(zhì)以及法律史解釋的爭論，都和法律與道德之關(guān)系的爭論密切相關(guān)。但從某種意義上說，法律與道德之關(guān)系，只是法律之性質(zhì)問題的一個方面。此外，對法律之性質(zhì)的看法，蘊含于所有對法律發(fā)展的解釋之中。    當(dāng)今關(guān)于法律之性質(zhì)的討論，即將被關(guān)于法律之目的或目標(biāo)的考慮所取代。同樣，以往關(guān)于法律和道德的討論，即將被并入關(guān)于法律在整個社會控制過程申的地位這一更廣泛的考慮之中。有關(guān)法律史的解釋，爭論也不再以那種假設(shè)為基礎(chǔ)，即存在某種單一的理念，憑此可以隨時隨地、隨心所欲地解釋所有關(guān)于法律和法律史的現(xiàn)象。但19世紀(jì)的討論絕未因此而喪失其重要性。我們的工作離不開已有的法律材料和法學(xué)工具，惟有批判地研究昨日的法學(xué)思想，才能把握那些材料及其潛在價值，以及那些工具的潛在價值。    因此，上世紀(jì)的法學(xué)思想史應(yīng)當(dāng)成為今日一門實際的法律科學(xué)。這部歷史的某一塊，應(yīng)當(dāng)是對有關(guān)法律和道德之關(guān)系的法學(xué)思想之論述。但必須銘記，它只是一個宏大故事的某個部分。如果它以這一形象出現(xiàn)，那么在某種程度上它必定是從整體中所分割出來的一塊碎片。另外，如果打算僅以幾個簡短的講座對其進行介紹的話，介紹者就必須嘗試這一分割過程。這種嘗試是有意義的。因為今日法學(xué)家的主要任務(wù)，仍然是像上個世紀(jì)那樣，去評判法律科學(xué)之現(xiàn)有目標(biāo)的價值。這種評判的第一個步驟。應(yīng)當(dāng)是完全理解所要評判的學(xué)說。要做到這一點的話，必須了解催生這些學(xué)說的需要，以及它們與所處時代之法學(xué)問題的關(guān)系。    對法律與道德之關(guān)系的全面探討，將涉及到當(dāng)今的社會哲學(xué)和社會學(xué)理論，就如我苦心尋求進入上世紀(jì)歷史的、分析的和形而上學(xué)的理論那樣。但是講座安排方面的限制阻止我這么做。另外，一個次要的任務(wù)——如講座所特意說明的那樣，是為充分探討當(dāng)前的理論作一必要的先導(dǎo)。                                                    羅斯科·龐德                                                   1923年3月31日                                                   于哈佛大學(xué)法學(xué)院






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