法律與道德

前言

　　前言　　／第一版前言／　　上世紀(jì)法學(xué)著作的三大主題是：法律的性質(zhì)，法律與道德的關(guān)系以及法律史的解釋。19世紀(jì)三個(gè)法學(xué)流派對(duì)第一個(gè)主題展開(kāi)了持續(xù)一個(gè)世紀(jì)的爭(zhēng)論。分析法學(xué)家和歷史法學(xué)家探討了第二個(gè)主題，他們反對(duì)18世紀(jì)根據(jù)道德來(lái)識(shí)別法律的做法。幾個(gè)哲學(xué)流派對(duì)這一主題也進(jìn)行過(guò)討論，提出了法學(xué)從屬于倫理學(xué)的理論，以及其他與此成對(duì)比或相對(duì)立的理論。第三個(gè)主題和分析法學(xué)派無(wú)關(guān)。歷史法學(xué)家和哲理法學(xué)家們參照倫理解釋和政治解釋，對(duì)其進(jìn)行了討論。稍后的機(jī)械社會(huì)學(xué)家們主張人種學(xué)和生物學(xué)的解釋，而其他學(xué)派，尤其是經(jīng)濟(jì)唯實(shí)論者，力主某些經(jīng)濟(jì)形式的解釋。關(guān)于法律之性質(zhì)以及法律史解釋的爭(zhēng)論，都和法律與道德之關(guān)系的爭(zhēng)論密切　　相關(guān)。但從某種意義上說(shuō)，法律與道德之關(guān)系，只是法律之性質(zhì)問(wèn)題的一個(gè)方面。此外，對(duì)法律之性質(zhì)的看法，蘊(yùn)含于所有對(duì)法律發(fā)展的解釋之中。　　當(dāng)今關(guān)于法律之性質(zhì)的討論，即將被關(guān)于法律之目的或目標(biāo)的考慮所取代。同樣，以往關(guān)于法律和道德的討論，即將被并入關(guān)于法律在整個(gè)社會(huì)控制過(guò)程申的地位這一更廣泛的考慮之中。有關(guān)法律史的解釋，爭(zhēng)論也不再以那種假設(shè)為基礎(chǔ)，即存在某種單一的理念，憑此可以隨時(shí)隨地、隨心所欲地解釋所有關(guān)于法律和法律史的現(xiàn)象。但19世紀(jì)的討論絕未因此而喪失其重要性。我們的工作離不開(kāi)已有的法律材料和法學(xué)工具，惟有批判地研究昨日的法學(xué)思想，才能把握那些材料及其潛在價(jià)值，以及那些工具的潛在價(jià)值。　　因此，上世紀(jì)的法學(xué)思想史應(yīng)當(dāng)成為今日一門實(shí)際的法律科學(xué)。這部歷史的某一塊，應(yīng)當(dāng)是對(duì)有關(guān)法律和道德之關(guān)系的法學(xué)思想之論述。但必須銘記，它只是一個(gè)宏大故事的某個(gè)部分。如果它以這一形象出現(xiàn)，那么在某種程度上它必定是從整體中所分割出來(lái)的一塊碎片。另外，如果打算僅以幾個(gè)簡(jiǎn)短的講座對(duì)其進(jìn)行介紹的話，介紹者就必須嘗試這一分割過(guò)程。這種嘗試是有意義的。因?yàn)榻袢辗▽W(xué)家的主要任務(wù)，仍然是像上個(gè)世紀(jì)那樣，去評(píng)判法律科學(xué)之現(xiàn)有目標(biāo)的價(jià)值。這種評(píng)判的第一個(gè)步驟。應(yīng)當(dāng)是完全理解所要評(píng)判的學(xué)說(shuō)。要做到這一點(diǎn)的話，必須了解催生這些學(xué)說(shuō)的需要，以及它們與所處時(shí)代之法學(xué)問(wèn)題的關(guān)系?！　?duì)法律與道德之關(guān)系的全面探討，將涉及到當(dāng)今的社會(huì)哲學(xué)和社會(huì)學(xué)理論，就如我苦心尋求進(jìn)入上世紀(jì)歷史的、分析的和形而上學(xué)的理論那樣。但是講座安排方面的限制阻止我這么做。另外，一個(gè)次要的任務(wù)——如講座所特意說(shuō)明的那樣，是為充分探討當(dāng)前的理論作一必要的先導(dǎo)?！　×_斯科·龐德　　1923年3月31日　　于哈佛大學(xué)法學(xué)院

內(nèi)容概要

“美國(guó)法律文庫(kù)”是“中美元首法治計(jì)劃”（Presidential Rule of law Initiative)項(xiàng)目之一，該項(xiàng)目計(jì)劃翻譯百余種圖書(shū)，全面介紹國(guó)高水平的法學(xué)著作，是迄今中國(guó)最大的法律圖書(shū)引進(jìn)項(xiàng)目?！懊绹?guó)法律文庫(kù)”著作將陸續(xù)推出，以饗讀者。

作者簡(jiǎn)介

作者：（美國(guó)）龐德（Pound Roscoe）  譯者：陳林林

書(shū)籍目錄

前言第一版前言第二版前言第一章　歷史的視角第二章　分析的視角第三章　哲學(xué)的視角參考文獻(xiàn)索引后記

章節(jié)摘錄

書(shū)摘    以此為基礎(chǔ)，1 9世紀(jì)的法學(xué)家熱切地指出，法律權(quán)利未必是公正的，也就是說(shuō)，權(quán)利可能和3有關(guān)應(yīng)然的普遍感知相一致，也可能不一致。[67]法學(xué)家急切地指出，某人可以擁有不道德的法律權(quán)利，并急著駁斥一句令人誤解的繞El令：不公正的法律權(quán)利不是權(quán)利(a legal right is not a right ifit iS not Iight)。[68]無(wú)可否認(rèn)，將道德等同于法律，以及推定應(yīng)然命題可以單憑道德與法律的同一性成為權(quán)威的法律規(guī)范，造成了一些有害于法律成熟期之明晰思考的混亂。但是，由分析法學(xué)家劃定、并為歷史法學(xué)家所認(rèn)可的法律制定或發(fā)現(xiàn)與法律適用之間的嚴(yán)格界限，卻無(wú)法繼續(xù)得以維持。除普通案子以外，分析法學(xué)家還極大地低估了道德在日常判決中的作用。道德并不僅僅是手段窮盡后的最后倚靠。如格雷(Gray)所言，如果道德理念和法律條款只是一些供法院通過(guò)司法判決從中制造法律的原始材料，而當(dāng)判例法36或制定法缺位時(shí)，即可求助于道德理念，那么這種論點(diǎn)——如果被提出來(lái)的話——表明以往的司法判決不過(guò)是當(dāng)下司法判決的原材料而已。這種觀點(diǎn)令人難以接受。只要“法律”一詞還具有使用價(jià)值，那么它必須包括直觀可信的、或者已為司法判決所認(rèn)可的全部素材。    即便是在1 9世紀(jì)理論占絕對(duì)地位的時(shí)期，法官和律師也能感覺(jué)到這一點(diǎn)。因而，狄龍法官(Judge Dillon)在闡明上世紀(jì)分析的和歷史的學(xué)說(shuō)——從科學(xué)法學(xué)的立場(chǎng)出發(fā)，他決定贊同這一學(xué)說(shuō)——之后，只能發(fā)現(xiàn)他做律師和法官的經(jīng)驗(yàn)掩蓋了事實(shí)真相。他說(shuō)道：  “如果不受指責(zé)，我會(huì)談及自己的經(jīng)驗(yàn)，我經(jīng)常感到在履行司法職務(wù)的過(guò)程中，不可抗拒地被內(nèi)在于案子的正義所吸引，并帶著傾向——有時(shí)還有決心——將判決置于絕對(duì)公正之上。在執(zhí)業(yè)過(guò)程中，我常常會(huì)感到一種堅(jiān)韌的自信：只要對(duì)案子的審理在道德上是正確和公正的，就一定會(huì)取得成功，即便會(huì)遇到很大的技術(shù)困難；而且，結(jié)果通常能支持那種自信?！?那些忽視此類司法現(xiàn)實(shí)的理論，就如以前的哲學(xué)化理論那樣“不著邊際”。    正確的思考要求我們能夠認(rèn)識(shí)到：道德命題不可能成為權(quán)威的既定法律規(guī)范，即便法官成功地讓自己確信它們是完全合乎倫理的。在另一方面，并不能得出希斯德里克斯(HistOricus)的那種結(jié)論。他說(shuō)道，  “一個(gè)人應(yīng)當(dāng)信守所有諾言當(dāng)然是正確的，但法律只強(qiáng)制他信守那些源自有價(jià)約因的諾言；不過(guò)，法律并沒(méi)有因此而變得不公正了 ：這只是表明了法律的范圍與道德的范圍是不同的。”它們的范圍必然是不同的。在具體情勢(shì)中決定法律與道德在多大程度上是或應(yīng)該是一致的，會(huì)牽涉到許多事物。但是，一條法律規(guī)則不能光憑著官方制定和非道德性就站住了腳跟。對(duì)希斯德里克斯的回應(yīng)是，在過(guò)去的二三十年間，法院一直在暗中往希斯德里克斯所言德、典型德非道德法律規(guī)則中添加例外，并且司法在通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)正義方面德努力是持續(xù)地發(fā)明規(guī)避法律德新方法?！?/pre>



媒體關(guān)注與評(píng)論
前言／第一版前言／    上世紀(jì)法學(xué)著作的三大主題是：法律的性質(zhì)，法律與道德的關(guān)系以及法律史的解釋。19世紀(jì)三個(gè)法學(xué)流派對(duì)第一個(gè)主題展開(kāi)了持續(xù)一個(gè)世紀(jì)的爭(zhēng)論。分析法學(xué)家和歷史法學(xué)家探討了第二個(gè)主題，他們反對(duì)18世紀(jì)根據(jù)道德來(lái)識(shí)別法律的做法。幾個(gè)哲學(xué)流派對(duì)這一主題也進(jìn)行過(guò)討論，提出了法學(xué)從屬于倫理學(xué)的理論，以及其他與此成對(duì)比或相對(duì)立的理論。第三個(gè)主題和分析法學(xué)派無(wú)關(guān)。歷史法學(xué)家和哲理法學(xué)家們參照倫理解釋和政治解釋，對(duì)其進(jìn)行了討論。稍后的機(jī)械社會(huì)學(xué)家們主張人種學(xué)和生物學(xué)的解釋，而其他學(xué)派，尤其是經(jīng)濟(jì)唯實(shí)論者，力主某些經(jīng)濟(jì)形式的解釋。關(guān)于法律之性質(zhì)以及法律史解釋的爭(zhēng)論，都和法律與道德之關(guān)系的爭(zhēng)論密切相關(guān)。但從某種意義上說(shuō)，法律與道德之關(guān)系，只是法律之性質(zhì)問(wèn)題的一個(gè)方面。此外，對(duì)法律之性質(zhì)的看法，蘊(yùn)含于所有對(duì)法律發(fā)展的解釋之中。    當(dāng)今關(guān)于法律之性質(zhì)的討論，即將被關(guān)于法律之目的或目標(biāo)的考慮所取代。同樣，以往關(guān)于法律和道德的討論，即將被并入關(guān)于法律在整個(gè)社會(huì)控制過(guò)程申的地位這一更廣泛的考慮之中。有關(guān)法律史的解釋，爭(zhēng)論也不再以那種假設(shè)為基礎(chǔ)，即存在某種單一的理念，憑此可以隨時(shí)隨地、隨心所欲地解釋所有關(guān)于法律和法律史的現(xiàn)象。但19世紀(jì)的討論絕未因此而喪失其重要性。我們的工作離不開(kāi)已有的法律材料和法學(xué)工具，惟有批判地研究昨日的法學(xué)思想，才能把握那些材料及其潛在價(jià)值，以及那些工具的潛在價(jià)值。    因此，上世紀(jì)的法學(xué)思想史應(yīng)當(dāng)成為今日一門實(shí)際的法律科學(xué)。這部歷史的某一塊，應(yīng)當(dāng)是對(duì)有關(guān)法律和道德之關(guān)系的法學(xué)思想之論述。但必須銘記，它只是一個(gè)宏大故事的某個(gè)部分。如果它以這一形象出現(xiàn)，那么在某種程度上它必定是從整體中所分割出來(lái)的一塊碎片。另外，如果打算僅以幾個(gè)簡(jiǎn)短的講座對(duì)其進(jìn)行介紹的話，介紹者就必須嘗試這一分割過(guò)程。這種嘗試是有意義的。因?yàn)榻袢辗▽W(xué)家的主要任務(wù)，仍然是像上個(gè)世紀(jì)那樣，去評(píng)判法律科學(xué)之現(xiàn)有目標(biāo)的價(jià)值。這種評(píng)判的第一個(gè)步驟。應(yīng)當(dāng)是完全理解所要評(píng)判的學(xué)說(shuō)。要做到這一點(diǎn)的話，必須了解催生這些學(xué)說(shuō)的需要，以及它們與所處時(shí)代之法學(xué)問(wèn)題的關(guān)系。    對(duì)法律與道德之關(guān)系的全面探討，將涉及到當(dāng)今的社會(huì)哲學(xué)和社會(huì)學(xué)理論，就如我苦心尋求進(jìn)入上世紀(jì)歷史的、分析的和形而上學(xué)的理論那樣。但是講座安排方面的限制阻止我這么做。另外，一個(gè)次要的任務(wù)——如講座所特意說(shuō)明的那樣，是為充分探討當(dāng)前的理論作一必要的先導(dǎo)。                                                    羅斯科·龐德                                                   1923年3月31日                                                   于哈佛大學(xué)法學(xué)院






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