中國法律思想史

內(nèi)容概要

《中國法律思想史》一書有幾大特點，這幾個特點正好標(biāo)明學(xué)科體系的確立。    第一，該書體系宏大，縱覽回顧了自殷周至清末中國傳統(tǒng)法律思想的發(fā)展演變?nèi)^程，還初步回顧了清末變法以來的法律思想巨變。比起此前的幾本法律思想史著作僅僅是先秦幾家法律思想簡介而言，楊著是一個了不起的進(jìn)步。這種宏大的體系，反映了楊先生極欲確立學(xué)科體系、圈劃學(xué)科研究范圍的強(qiáng)烈意圖。這種意圖正是一個學(xué)科體系形成的最重要的動力。正是學(xué)科自覺的表現(xiàn)。該書以“殷周萌芽時代”、“儒墨道法諸家對立時代”、“儒家獨霸時代”（漢以后）、“歐美法系侵入時代”等四個時代來概括整個中國法律思想演變的三千年歷史。這種概括雖然受到了馮友蘭《中國哲學(xué)史》之“子學(xué)時代”、“經(jīng)學(xué)時代”之類劃分的影響，但比起此前的同類著作而言，的確對中國法律思想發(fā)展的階段性、規(guī)律性作了高屋建瓴、基本準(zhǔn)確的概括。    第二，該書的內(nèi)容構(gòu)成表明作者對學(xué)科的研究對象有了更加清晰的認(rèn)識，更能抓住“法律思想”的要害。此前的法律思想史著作，大多分不清政治思想與法律思想，只列舉先秦各家關(guān)于德刑關(guān)系、禮法關(guān)系、人法關(guān)系、天人關(guān)系等幾個大而化之問題的論點；對法律思想史所應(yīng)關(guān)注的特定法律問題，大多發(fā)掘不了，深入不下去。楊先生則不然，他最早真正全面注意到了關(guān)于法律的特有問題的思想史。在該書中，楊先生把古人討論過的法律問題分為“一般法律原理”問題和“特殊法律問題”。關(guān)于前者，他注意整理了古人關(guān)于“陰陽五行天人交感及諸禁忌說”、“德主刑輔說”、“兵刑一體說”、“法律本質(zhì)論與司法專業(yè)化說”等問題的學(xué)說。關(guān)于后者，楊先生注意整理了古人關(guān)于“法律平等問題”、“法律公布問題”、“親屬相容隱問題”、“刑訊存廢問題”、“族誅連坐問題”、“復(fù)仇問題”、“肉刑復(fù)興問題”、“以贓定罪問題”、“赦罪當(dāng)否問題”、“婚姻問題”、“別籍異財問題”、“親子關(guān)系問題”。這實際上表明，楊先生已經(jīng)把法律思想史的問題區(qū)分為法理問題（或法理學(xué)思想）與法律制度問題（或法律制度思想）兩大類，在后一類中他還區(qū)分了民事問題和刑事問題。這表明，楊先生對法律學(xué)的把握遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過此前的同類作者。法律思想與政治思想不分的特點基本不見了。這一步的邁出，對告訴我們什么是法律思想史學(xué)科研究的對象范圍而言，是有重大進(jìn)步意義的。同時，楊先生的這本書是以“法律問題”為線索來編制本學(xué)科的研究體系，這是比較準(zhǔn)確地把握了法律思想史的發(fā)展規(guī)律，對思想史的承續(xù)性、發(fā)展性或圍繞重大法律問題聚訟紛紜的根本屬性有了準(zhǔn)確把握的體現(xiàn)。在中國法律思想史上，重要的法律問題本身并沒有什么改換，就那么幾類或幾個，歷朝歷代士人官員都置喙其間，各抒己見。有時這種意見占上風(fēng)，有時那種意見占上風(fēng)。關(guān)于這些具體法律問題的見解主張，因人因時而異。研究法律思想史者的最大任務(wù)就是要弄清為什么會有這些差別，要找出變化的規(guī)律動因來。楊先生對此有率先體認(rèn)。該書的第二章“儒家獨霸的時代”，寫的就是一部法律思想問題史。相形之下，1977年恢復(fù)法律教育以來以人物介紹為主線的法律思想史教科書寫法（先按階級性分劃幾個社會發(fā)展時期，每個時期再按人頭介紹各人的法律思想，使得漢以后歷代士人的法律思想的介紹大同小異），就遠(yuǎn)沒有楊鴻烈先生的寫法合理或科學(xué)了。思想史本身就是問題史，如果沒有問題意識，是不能研究思想史的。在法律思想史學(xué)科，楊先生對此有開創(chuàng)性的貢獻(xiàn)。    第三，該書關(guān)注了中國法律近代化變革以來中國法律思想的劇變，在法學(xué)領(lǐng)域首次以專著討論了這種劇變，尤其注意到了中西法律思想的巨大差異，注意到了西方法律思想對中國法系傳統(tǒng)的毀滅性攻擊，開了近代法律思想史研究的先河。以前的同類研究者，很少注意總結(jié)反省近代法律思想的劇變，大多只注意先秦或古代社會。楊著彌補(bǔ)了這一不足。這一研究的開始，說明楊先生對法律思想史學(xué)科的使命有了特別清晰的體認(rèn)：它不僅是回顧總結(jié)法律思想歷史的學(xué)科，也是反省法制建設(shè)實踐總結(jié)教訓(xùn)指導(dǎo)實踐的學(xué)問。    當(dāng)然，該書也有許多缺點。作為學(xué)科體系初創(chuàng)時期的作品，他的問題也是淺顯的。首先，該書對具體法律問題把握不準(zhǔn)，分類不清，對法律學(xué)概念范疇及問題的理解尚屬初步。如在第三章中，他所謂“一般法律原理”問題，僅僅只有四個，這反映他所認(rèn)識到的中國古人討論過的法理問題太少。其實，關(guān)于國家與法的起源問題，自然法與人定法關(guān)系問題，法的作用和目的問題，法律權(quán)威的本質(zhì)和保障機(jī)制問題，王權(quán)與法律的關(guān)系問題，立法權(quán)歸屬問題，法律變革與法先王后王問題，賢人與良法的關(guān)系問題，法的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)問題等等，中國古人都討論過。只是由于沒有用西方人慣用的法律字眼來表達(dá)，楊先生就不認(rèn)得而已。況且，他把“法律本質(zhì)論與司法專業(yè)化諸說”雜揉在一起討論，文中的內(nèi)容列舉表明楊先生不清楚哪些是講法的本質(zhì)、哪些是講司法專業(yè)化，不清楚這兩個問題有什么區(qū)別，不清楚這兩個問題根本就不是一個層次的問題。甚至嚴(yán)格地說，他所列舉的關(guān)于這兩問題的古人言論，根本就不是討論法的本質(zhì)問題，也不是討論司法專業(yè)化的問題。他把古人關(guān)于司法官吏必須嚴(yán)格守法、君主不要過多自行審判創(chuàng)立繁多的“敕”“例”使執(zhí)法官員無所適從的言論看成是司法專業(yè)化主張，顯然是誤解。他所列舉的“特殊法律問題”中，把“法律平等”、“法律公布”等都列為“刑法方面的問題”，顯然也是誤解?？梢哉f，哪些問題是法理學(xué)問題，哪些問題是民事法問題，哪些問題是刑法問題，哪些是訴訟法問題，楊先生實際上并不清楚。其次，該書很少理論分析，很少反省和總結(jié)，學(xué)術(shù)探討性不足，幾乎只有史料分類堆砌。從該書看，作者似乎只把古人的思想看做零碎的言論，按照今人對法律問題的認(rèn)識分類，將各自分別歸入“某某思想”類中。這只是歷史的敘述，很少史學(xué)理論分析。動輒上千字甚至兩千字一條的古人言論，全文照錄，然后加上幾句關(guān)聯(lián)語；關(guān)聯(lián)語之后又是大段抄錄古人言論。至于這些言論涉及了什么法學(xué)理論問題、提出或改變了什么法學(xué)觀點、對法律思想或科學(xué)的發(fā)展有什么貢獻(xiàn)、與前人有哪些不同以及為什么不同，他都沒有進(jìn)行基本的分析。這表明他的分析工具還不具備，法學(xué)專業(yè)理論素養(yǎng)尚淺。再次，關(guān)于近代法制變革和中西法律文化沖突問題，楊先生只列舉了一些奏章和法律草案資料，基本上沒有深入系統(tǒng)的理論分析。

作者簡介

楊鴻烈, 又名憲武、志文，號知不足齋主。1903年農(nóng)歷6月28日生于云南晉寧。早年畢業(yè)于北京師范大學(xué)外文系，后入清華大學(xué)國學(xué)研究院師從梁啟超、王國維研究歷史，1927-1928年經(jīng)梁啟超介紹，任教于南開大學(xué)；1928-1931年經(jīng)胡適聘請任教于上海中國公學(xué)，為文史學(xué)系教授、主任，同期又任教或兼課于大夏大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、法科大學(xué)等。1931-1932年任教于北京師范大學(xué)；1932-1933年任教于云南大學(xué)，為師范學(xué)院院長兼教授；1933-1934年任教于河南大學(xué)，為史學(xué)系教授、系主任。1934-1937年留學(xué)于日本東京帝國大學(xué)研究院，獲博士學(xué)位。1938年離日到香港，從事中外交流史研究工作。1939-1940年任教于無錫國學(xué)?？茖W(xué)校。1971-1945年在汪偽控制下之南京中央大學(xué)史學(xué)系任教授，并兼任偽中央宣傳部編審司長及國史編纂委員。1946-1955年避居香港，在香港大學(xué)任教授并充任《星島日報》英文翻譯。1955年6月自港返回廣東，任廣東文史館館員。不久因上書毛澤東反映兩位文史館員受虐待身亡問題而獲罪，被撤銷館員職務(wù)；1957年被劃為“右派”，1958年6月到廣東從化九里步農(nóng)場“監(jiān)督勞動”，后回廣州蹇居于東山龜崗，1977年逝世。
著作： 《中國法律發(fā)達(dá)史》、《中國法律思想史》、《中國法律在東亞諸國之影響》等。

書籍目錄

第一章　導(dǎo)言　定義和范圍　中國法律思想的“動”“靜”兩方面的考察　研究的必要　中國法律思想史上四個時代的區(qū)分　史料的種類及鑒別　三種研究法的得失比較第二章　殷周萌芽時代　甲骨文法律思想資料的缺乏　金文神著法的思想及其影響　尚書“德主刑輔”的思想與周易“非訟”思想的影響第三章　儒墨道法諸家對立時代　儒家孔子、孟子荀子的法律思想　墨子的法律思想　楊朱、列卸寇與老子、莊子、關(guān)尹子、鹖子的法律思想　諸家思想對立研究的必要　法家思想的時代背景　法家的先驅(qū)管子、子產(chǎn)、鄧析　戰(zhàn)國末年法家所受儒黑道三家的影響　組織法家學(xué)說成為有系統(tǒng)的學(xué)派的慎到、尹文、韓非　儒法兩家學(xué)說的綜合批評　法家思想支配先秦各國法典內(nèi)容的考證　附：法家思想至秦的大勢圖表　春秋戰(zhàn)國儒墨道法四家人物的國籍表　儒黑道法四家人物的時代先后表第四章　儒家獨霸時代　……第五章　歐美法系侵入時代全書結(jié)論

章節(jié)摘錄

書摘書           摘而不可常，法者所以趨變)，令不傷理(主出于理一而不可變，令者所以守法)。故君子得而尊，小人得而謹(jǐn)，胥靡得以全。神備于心，道備于形，人以成則，士以為繩……。”“法者，使去私就公，同知壹敬有同由者也，非行私而使人合同者也?！?   這部偽書也是崇信自然，但亦不埋沒政法賞罰之用。    從以上所引道家諸書看來，不論是老子、莊子或是偽作的關(guān)尹子、鶚冠子都一致的推尊自然法。邱漢平氏《先秦法律思想》有說：    “老子既是反對人為法，今人拉他是中國的無政府主義者。也無不可。因為無政府主義者是反對法律，他們以法律是惡者利器．是阻止人群進(jìn)化，違背天然法則，擴(kuò)張君權(quán)等(原注：詳見俄人克魯包特金所著的《法律與權(quán)力》)。這等理由，都被近世無匹的法家舒丹木拉(R．stammler)解釋反駁了。氏說：無政府主義者的說話，不過于近代各國現(xiàn)行法制加以批難。不曉得‘法律實質(zhì)’并不是一成不變的東西，法律實質(zhì)(Rechtsstoff)是為社會生活的法律規(guī)范和適合人類社會的需要，及發(fā)揮人類的本能，所以法律之為法律，不啻是社會革命的方法。無政府主義者以法律是惡者護(hù)符。實在是沒有根據(jù)法理，舒丹木拉說法律的實質(zhì)是變動的，法律的目的是要奉有馀以補(bǔ)不足，是要滅除人類的苦惱，增進(jìn)人群的幸?！，F(xiàn)代的立法，莫不趨向這個目的，應(yīng)人類社會的希望．極力提倡法律的社會化。舉一二個顯明的例來說：像扶弱抑強(qiáng)，取富救貧：主持人道，斷定公理；扶持勞動工人，而修訂勞動保護(hù)，廢除農(nóng)奴制度；納稅則盛行所得稅和累進(jìn)稅，以減少資本家的剩余利益。從這點看來，可說法律是惡者的護(hù)符、損不足奉有余嗎？舒氏的解釋可算盡情盡義，毋庸我再來喋喋了[原注：至于氏的哲學(xué)，讀者可以看他的書《正義論》(Theory of Juetice)。算是他的鴻著，現(xiàn)在已譯英文，一九二五年出版]。講了這大片話，我們可知道老子的無為而治是不中用……?！盵1]    這是拿近代法學(xué)的眼光來批評老子——也可推廣說批評整個道家的，所以值得注意。    丁、法家    以上所述儒、墨、道三家的法律思想已占去本書的篇幅不少，到這里才講法家，仿佛牽扯過遠(yuǎn)。其實著者的意圖有二：（一）從中國學(xué)術(shù)思想的發(fā)達(dá)情形看來，不能不先述儒家，次墨家，次道家，最后才到法家，這四家法律思想的相互關(guān)系及其同異之點的對照比較，用此方法才能明了；（二）儒、墨、道、法四家法律思想對立的了解。很可以防止陷于獨斷的弊病，所以最是必要。按：法家思想雖成立于儒、墨、道三家之后，但淵源卻也很早。在周末那個從“王”到“霸”，從“禮”到“法”，從“貴族政治”到秦始皇“君主獨裁政治”的過渡時代，社會情形逐漸復(fù)雜，一方面貴族階級有消滅的趨勢，一方面商業(yè)異常發(fā)達(dá)，拜金主義大為流行，試看《史記·貨殖列傳》的記載說：    “其在閭巷少年，攻剽椎埋，劫人作奸，掘冢鑄幣，任俠并兼，借交報仇。纂逐幽隱，不避法禁，走死地如鶩，其實皆為財用耳。今夫趙女鄭姬，設(shè)形容，揳嗚琴，揄長袂，躡利屣，目挑心招，不遠(yuǎn)千里，不擇老少者，奔富厚也?！羰课栉呐?，不避刀鋸之誅者，沒于賂遺也?！?   這樣的社會恰當(dāng)生存競爭驟變?yōu)閯×业臅r際，自然犯罪者日多，舊有法律制度已不足應(yīng)付，至如儒家所提倡的“道德禮教”仿佛竟成為迂闊之論，于是便只得讓那般政治家拿“法”來救時弊。《左傳》記昭六年三月鄭鑄刑書，叔向就寫信給子產(chǎn)大加反對說：    “……民知爭端矣，將棄‘禮’而征于書，錐刀之末，將盡爭之……。”

媒體關(guān)注與評論

總    序二十世紀(jì)中華法學(xué)文叢                                          總    序  二十世紀(jì)是中華文化經(jīng)受空前巨大、深刻、劇烈變革的偉大世紀(jì)。在百年巨變的烈火中，包括法制文明在內(nèi)的新的中華文明，如“火鳳凰”一般獲得新生。    大體上講，二十世紀(jì)是中國法制現(xiàn)代化的世紀(jì)。這一個世紀(jì)的歷程，不僅僅是移植新法、開啟民智、會通中西的法制變革的歷程，更是整個中華文明走出傳統(tǒng)的困局、與世界接軌并獲得新生的歷程。百年曲折坎坷，百年是非成敗、得失利弊，值此新舊世紀(jì)交替之際，亟待認(rèn)真而深刻的反省。這一反省，不僅有助于當(dāng)代中國法制建設(shè)的深入，亦有助于推進(jìn)新世紀(jì)中國民主與法治社會的形成。這一反省，是一項跨世紀(jì)的偉大工程。作為這一工程的起始或基礎(chǔ)，我們應(yīng)全面系統(tǒng)地檢視、總結(jié)二十世紀(jì)中華法學(xué)全部學(xué)術(shù)成就，并試圖作初步點評。為此，我們特鄭重推出“二十世紀(jì)中華法學(xué)文叢”。    1898年，光緒皇帝接受康有為、梁啟超等人建議，實行“新政”。中國法制現(xiàn)代化的事業(yè)于此開始萌動，但旋即夭折。四年之后，在內(nèi)外劇變的巨大壓力下，這一事業(yè)再次啟動。1902年，清廷命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，設(shè)修訂法律館，開始翻譯歐美各國法律并擬訂中國之刑律、民商律、訴訟律、審判編制法等新型法律。這一年，應(yīng)視為中國法制現(xiàn)代化的正式開始。自此，中國法律傳統(tǒng)開始發(fā)生脫胎換骨的變化：以五刑、卜惡、八議、官當(dāng)、刑訊、尊卑良賤有別、行政司法合一為主要特征且“民刑不分，諸法合體”的中國法律傳統(tǒng)，在極短時間內(nèi)倉促退出歷史舞臺，取而代之的是一個又一個令國人頗感生疏的新式法律體系和法律運(yùn)作機(jī)制。不寧惟是，一套又一套從前被認(rèn)為“大逆不道”、“不合國情”的法律觀念——“民主”、“自由”、“平等”、“法治”、“契約自由”、“無罪推定”、“制約權(quán)力”、“權(quán)利神圣”等等，隨著新型法律制度的推行一起被帶給了人民，使人民的心靈深處漸漸發(fā)生革命。與此同時，近代意義上的中華法學(xué)，亦與“溝通中西法制”的偉大事業(yè)相伴而生，漸至發(fā)達(dá)。出洋學(xué)習(xí)歐美日本法律成為學(xué)子之時尚，法政學(xué)堂如雨后春筍，法政期刊雜志百家爭鳴，法學(xué)著譯如火如荼，法學(xué)成為中國之“顯學(xué)”。據(jù)不完全統(tǒng)計，僅本世紀(jì)上半葉，全國各出版機(jī)構(gòu)出版發(fā)行的法律和法學(xué)著譯及資料，多達(dá)六千余種，總印行數(shù)多達(dá)數(shù)百萬冊。本世紀(jì)下半期，“法律虛無主義”一度盛行，為患幾近三十余年，中國法律和法學(xué)一派凋零。七十年代末以后，國人痛定思痛，重新覺醒，中國又回到法制現(xiàn)代化的正軌，法律和法學(xué)重新興旺和昌盛，法學(xué)著譯出版再次空前繁榮。據(jù)估計，1978年至今，我國法學(xué)著譯資料的出版多達(dá)萬種，總印數(shù)可能在千萬冊以上。這期間，不惟基本完成了前人未竟的法制和法學(xué)現(xiàn)代化事業(yè)，亦開始了向法制和法學(xué)更高的境界的邁進(jìn)。    這一個世紀(jì)的法學(xué)著譯和資料編纂，是中國法律現(xiàn)代化歷程的忠實記錄，是中華法學(xué)界百年耕耘的結(jié)晶。從“全盤歐化”、“全盤蘇化”的偏失到“中國特色”法制與法學(xué)的探索，百年上下求索留下的這份寶貴的學(xué)術(shù)遺產(chǎn)，值得我們珍惜；即使僅僅作為一部時代的病歷，也值得我們借鑒和分析，以期發(fā)現(xiàn)和治療我國法制現(xiàn)代化過程中的常見病癥。不幸的是，這份學(xué)術(shù)遺產(chǎn)，特別是本世紀(jì)上半葉的法學(xué)著譯資料，……

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