憲法的司法化

前言

　　1999年12月一個星期四的清晨，在前往昌平校區(qū)的班車上（北大文科一年級新生在昌平校區(qū)學(xué)習(xí)，我每周星期四上午上課），每周一見的教授們聊起了青年人追求“酷”服飾這一話題。一位哲學(xué)教授說：“服裝是一種時間的概念，不同的時代有不同的服裝?！蔽艺f：“60年代、70年代的軍裝，80年代初的喇叭褲，90年代末這些眼花繚亂的“酷”服裝都是一種標(biāo)志。沒有這些，人們對時間的概念可能要模糊一些?！爆F(xiàn)在，我想到了我的這本書，對于我來說，我的學(xué)生和我寫出來的文字是我作為一名大學(xué)教師的兩大安慰?！稇椃ǖ乃痉ɑ芬粫恼Q生反映了我9年來在北大教學(xué)和科研過程中對我國憲法苦苦探索的過程。能在21世紀(jì)之初，將她奉獻(xiàn)給讀者，我感到由衷地高興?！　∵@本書的基本觀點(diǎn)是憲法的司法化。上一個世紀(jì)我國憲法學(xué)的研究和實踐有一個很大的誤區(qū)，就在于沒有真正把憲法作為一部法并通過法院來實施?！　∠愀郯l(fā)生的居港權(quán)案件所引發(fā)的基本法的解釋等問題，都反映了在憲法觀念上的沖突，這種沖突的核心是憲法是否可以司法化。在我們內(nèi)地法學(xué)界和法律工作者的觀念中，憲法是不可能由法官解釋的，但香港基本法的確由法官解釋了。比如，法官解釋香港基本法中的“子女”應(yīng)當(dāng)既包括“婚生子女”，也包括“非婚生子女”，“婚生子女”與“非婚生子女”應(yīng)當(dāng)平等。這種解釋是一種憲法上的司法解釋。

內(nèi)容概要

　　《憲法的司法化》的基本觀點(diǎn)是憲法的司法化。上一個世紀(jì)我國憲法學(xué)的研究和實踐有一個很大的誤區(qū)，就在于沒有真正把憲法作為一部法并通過法院來實施。《憲法的司法化》一書的誕生反映了我9年來在北大教學(xué)和科研過程中對我國憲法苦苦探索的過程?！　　逗贤ā返囊环莺贤髞戆l(fā)生糾紛時，法官以當(dāng)?shù)卣?guī)章來裁判此案，而這部規(guī)章可能違反憲法，但法官并沒有行使司法審查權(quán)或憲法解釋權(quán)來否認(rèn)這一違憲的規(guī)章的法律效力?！　∪绻軌蛱峁┻@樣一個憲法司法化的渠道，這一規(guī)定早就可能被宣布違憲而無效。因為這一規(guī)定在兩個方面是違憲是：第一，第一規(guī)定違反了憲法的“平等權(quán)”。因為沒有僑屬或臺屬親屬關(guān)系的大學(xué)生根本就沒有資格來辦理出國手續(xù)，有僑屬或臺屬關(guān)系的大學(xué)生和沒有僑屬或臺屬關(guān)系有大學(xué)生完全處于不平等的地位。這種學(xué)生出國求的前提條件并不決于自身，而首先取決于自己的父輩的不平等性實質(zhì)上是一種封建的世襲制觀念在當(dāng)今的表現(xiàn)。第二，這規(guī)定侵犯了公民的“受教育權(quán)”。因為公民本應(yīng)既可以在國內(nèi)念書，也可以在國外念書，但這一規(guī)定就將那些想出國讀書而沒有僑屬臺屬關(guān)系的學(xué)生拒之于門外，公民所享有的憲法規(guī)定的“受教育權(quán)”受到了侵犯。

作者簡介

　　王磊，安徽合友人，出生1965年4月18日。1983年畢業(yè)肥合一中，同年考入北大法律系念本科，1987年在北大攻讀憲法學(xué)碩士，1990年留校任教，1996年攻讀憲法學(xué)在職博士。現(xiàn)為北大法不院副教授，憲法學(xué)基干課主持人。曾獲首屆北大青年教師優(yōu)秀教學(xué)獎、法學(xué)院首屆十佳教師獎。1994年起至今多次前往香港樹仁學(xué)院講學(xué)。分別于1999年9月和12月在北京人民大會堂和香港會展中心給香港界人士講授中國憲法。主要著作有《中華人民共和國憲法釋義》（副主編，人民出版社），《憲法學(xué)》（律師專業(yè)，北京大學(xué)出版社，合作）等，還有20余篇論文。

書籍目錄

前言第一章 憲法是法第一節(jié) 古代中國和歐洲中世紀(jì)所使用的憲法的含義第二節(jié) 近現(xiàn)代以來有關(guān)憲法的幾類觀點(diǎn)第三節(jié) 憲法是調(diào)理公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法第二章 憲法的淵源第一節(jié) 憲法規(guī)范的淵源第二節(jié) 非憲法規(guī)范的淵源第三章 憲法的適用、效力和制裁力第一節(jié) 憲法的適用第二節(jié) 憲法的效力第三節(jié) 憲法的制裁力第四章 憲法的基本原則第一節(jié) 憲法至上第二節(jié) 保障人權(quán)和公民基本權(quán)利第三節(jié) 人民代表大會制第四節(jié) 人民民主專政（憲法的政治原則）第五節(jié) 單一制第五章 憲法之下的權(quán)力第一節(jié) 什么是權(quán)力第二節(jié) 社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下的權(quán)力轉(zhuǎn)移與配置第三節(jié) 立法權(quán)與行政權(quán)的分工第四節(jié) 立法權(quán)與司法權(quán)的分工第六章 憲法解釋第一節(jié) 美、德憲法解釋理論之比較第二節(jié) 我國的憲法解釋機(jī)構(gòu)第七章 憲法的司法化第一節(jié) 我國憲法化的探討第二節(jié) 選舉中的一項司法保護(hù)制度第三節(jié) 憲法的政策化和憲法的修改第八章 一國兩制與香港基本法第一節(jié) 理解基本法原意的指導(dǎo)思想第二節(jié) 我國內(nèi)地和香港法律沖突的特點(diǎn)第三節(jié) 香港特區(qū)終審法院對基本法解釋權(quán)限的范圍第九章 20世紀(jì)中國憲法學(xué)之回顧第一節(jié) 第一次創(chuàng)立－－新中國成立前的憲法學(xué)第二節(jié) 第二次創(chuàng)立－－“全盤蘇化”時期的憲法學(xué)第三節(jié) 第一次10年挫折第四節(jié) 第二次10年挫折－－“文革”時期的憲法學(xué)第五節(jié) 第三次創(chuàng)立第六節(jié) 反思（一）：研究方法的誤區(qū)第七節(jié) 反思（二）：研究內(nèi)容的誤區(qū)后記

章節(jié)摘錄

　　一、權(quán)力框架　　我國憲法第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民?！蔽覈鴩覚C(jī)構(gòu)的權(quán)力淵源于人民，是人民行使選舉權(quán)的結(jié)果。選民或選舉單位選舉產(chǎn)生各級人大，一定范圍的人大行使立法權(quán)。各級人大產(chǎn)生各級政府、法院和檢察院，政府行使行政權(quán)，法院行使審判權(quán)，檢察院行使國家法律監(jiān)督權(quán)。人大監(jiān)督政府、法院和檢察院，同時，人大又受人民的監(jiān)督。在中央與地方國家機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力劃分上，我國憲法也有原則的規(guī)定，即在遵循中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性和積極性的原則。這是我國國家機(jī)構(gòu)權(quán)力的基本框架，各國國家機(jī)關(guān)都按照憲法及憲法性法律設(shè)定的程序來操作和運(yùn)轉(zhuǎn)，權(quán)力的轉(zhuǎn)移與配置應(yīng)以此為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。　　二、權(quán)力的合理轉(zhuǎn)移　　市場經(jīng)濟(jì)要求在權(quán)力與權(quán)力對象之間、各種權(quán)力相互之間結(jié)構(gòu)合理。在政府方面，計劃意味著權(quán)力，市場經(jīng)濟(jì)一改過去的計劃經(jīng)濟(jì)，市場將對資源配置起基礎(chǔ)性作用。國營企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)閲衅髽I(yè)，國有企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，使政府不再既是所有者又是經(jīng)營者，這意味著一些權(quán)力將從政府轉(zhuǎn)向企業(yè)和行業(yè)協(xié)會；中央向地方下放權(quán)力，即中央權(quán)力部分轉(zhuǎn)向地方；作為縣級機(jī)構(gòu)改革成就的“小政府，大社會”，亦即政府部分權(quán)力轉(zhuǎn)向社會也將進(jìn)一步推進(jìn)。政府與企業(yè)和社會、中央與地方的權(quán)力劃分的具體內(nèi)容直接關(guān)系到企業(yè)和地方在市場競爭中的活力。在權(quán)力機(jī)關(guān)方面，憲法修正案第7條規(guī)定“國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控”，“國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”。市場經(jīng)濟(jì)要求建立以憲法為核心的市場法律體系，否則會導(dǎo)致市場競爭的無序，這就要求權(quán)力機(jī)關(guān)在機(jī)構(gòu)、人員素質(zhì)、立法效率和立法質(zhì)量等方面來適應(yīng)面臨的形勢。更為重要的是，在一部分人和一些地方先富起來之后會導(dǎo)致利益的差異，作為代表機(jī)關(guān)的權(quán)力機(jī)關(guān)無疑應(yīng)承擔(dān)協(xié)調(diào)利益分配的角色。

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