出版時(shí)間:1999-04 出版社:中國(guó)政法大學(xué)出版社 作者:董暤 頁(yè)數(shù):317
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前言
8年時(shí)光彈指一揮間,慨嘆華發(fā)早生,不覺(jué)已近耄耋之年,而董嗥亦已是知天命之人了。遙憶當(dāng)年,董嗥的《司法解釋論》初版問(wèn)世時(shí),正值九屆全國(guó)人大二次會(huì)議將“依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”載入憲法之年,我國(guó)的法治建設(shè)步入了快速發(fā)展的軌道。在這個(gè)承前啟后的階段,中青年法學(xué)文庫(kù)叢書將董嗥的這本著作收列其中,從而在承繼了新中國(guó)老一輩法學(xué)家們研究成果的同時(shí),又充分展示了新一代法律學(xué)人大膽思考、勇于創(chuàng)新、厚積薄發(fā)的學(xué)術(shù)激情。正因有了當(dāng)年這批新的學(xué)術(shù)精英的探索,我國(guó)邁向依法治國(guó)的步伐才更加顯得堅(jiān)實(shí)而有力,通向法治的道路亦變得明朗與坦蕩。進(jìn)入新千年的我們正處于一個(gè)社會(huì)劇變的時(shí)代,8年里,我們親眼目睹了社會(huì)的變革與法治的進(jìn)步,而事物的發(fā)展必然是一個(gè)否定之否定的過(guò)程,在今天瞬息萬(wàn)變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)面前,重閱昨天引以為豪的著作時(shí),我們似乎可以感覺(jué)到,那曾經(jīng)嶄新的書頁(yè)已日漸泛黃。去年我與董嗥見(jiàn)面時(shí),與他談及此感,希望他對(duì)自己8年前的作品,用現(xiàn)在的眼光重新作一番審視,或許有新的見(jiàn)地可以促成《司法解釋論》的再版。對(duì)于我的建議,董嗥欣然接受。起初我心存疑慮,恐其身兼要職,事務(wù)繁忙,難以分心;但又念及他甚明為學(xué)之道,加之處事嚴(yán)謹(jǐn),治學(xué)勤奮,則復(fù)覺(jué)他必然能有所作為,不負(fù)時(shí)代的要求?!端痉ń忉屨摗愤@本書原是董嗥的博士學(xué)位論文,我作為一個(gè)憲法學(xué)者,尤為欣賞其立論,不囿于司法解釋屬于法理學(xué)研究范疇的觀點(diǎn),轉(zhuǎn)而從憲法學(xué)的角度對(duì)司法解釋加以闡述,明確了司法解釋的憲法地位;同時(shí)該書在體例上,大膽地把“司法解釋之憲法地位”放在了第一章這樣的顯要位置,因而起到了開(kāi)宗明義的效果,給人以眼前一亮的感覺(jué)。
內(nèi)容概要
司法解釋是司法權(quán)的重要組成部分,是行使司法權(quán)不可或缺的手段。世界上絕大多數(shù)國(guó)家的憲法對(duì)司法解釋從不同角度或?qū)用娼o予了充分肯定,司法解釋的憲法地位已為各國(guó)憲政實(shí)踐所證實(shí)。確定司法解釋的憲法地位,對(duì)于正確認(rèn)識(shí)司法權(quán),理順?biāo)痉ń忉岓w制,合理運(yùn)用司法解釋,以達(dá)到正確適用法律,實(shí)現(xiàn)立法者意志的目的都具有重要的意義。 司法者解釋法律是立法與司法權(quán)力分立的結(jié)果,司法解釋的產(chǎn)生和需要是由于成文法的局限性所致。法律是過(guò)去或現(xiàn)在的立法者根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況制定的適用于未來(lái)社會(huì)的行為規(guī)范,因而帶有一定程度上的預(yù)測(cè)性質(zhì)。社會(huì)的復(fù)雜性和多變性,使得立法者既不可能制定出包羅萬(wàn)象的法律,也不可能使法律成為適應(yīng)千變?nèi)f化社會(huì)的萬(wàn)能法。成文法的局限性主要表現(xiàn)為:①一般規(guī)則對(duì)個(gè)別案件之局限性——缺乏平衡性;②有限規(guī)則對(duì)無(wú)限客體之局限性——缺乏周延性;③模糊規(guī)則對(duì)確定事項(xiàng)之局限性——缺乏明確性;④穩(wěn)定規(guī)則對(duì)發(fā)展事物之局限性——缺乏應(yīng)變性;⑤刻板規(guī)則對(duì)豐富內(nèi)涵之局限性——缺乏靈活性。成文法的這些局限性是由立法客體對(duì)立法者的制約、立法者本身認(rèn)識(shí)的局限性和作為法律載體的語(yǔ)言的局限性所決定的。立法的意義在于法律的適用,但成文法的局限性只有在法律適用過(guò)程中才能顯現(xiàn)出來(lái)。由于立法者與法律適用的分離,以及法官不得拒絕審判案件的職責(zé),必然將法律適用過(guò)程中解決成文法局限性的任務(wù)推到法官面前,法官不是立法者,解決成文法局限性的殺手锏只能是司法解釋。司法解釋的發(fā)展無(wú)論是大陸法系還是普通法系都曾經(jīng)歷了一個(gè)曲折的過(guò)程,以大陸法系尤甚。其發(fā)展歷程圍繞著兩條主線進(jìn)行:一是法官釋法是否意味著司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵犯,集中表現(xiàn)在是否允許法官解釋法律的問(wèn)題上;二是面對(duì)法律的模糊和漏洞,釋法者追尋立法者的原意是否可能,立法者的原意不能適應(yīng)已經(jīng)變化了的社會(huì)現(xiàn)狀時(shí)又該如何,集中表現(xiàn)在法律解釋的目標(biāo)是采用主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題上。從古羅馬開(kāi)始,法官釋法的足跡是沿著一條被禁止——被限制——有限創(chuàng)制的道路前進(jìn)的,“在今天的西方世界,立法與司法之間的明確界限已經(jīng)模糊”。法律解釋的目標(biāo)也在經(jīng)歷了以探求立法者原意的主觀解釋論和探求客觀存在的法律目的的客觀解釋論之間此消彼長(zhǎng)的反復(fù)較量之后,客觀解釋論取得了優(yōu)勢(shì),現(xiàn)今仍占據(jù)通說(shuō)地位。有關(guān)司法解釋的各種理論在解釋學(xué)、法解釋學(xué)不斷發(fā)展的基礎(chǔ)上也逐步走向發(fā)展和完善?! ∷痉ń忉屪鳛榉山忉尩囊环N與其他法律解釋相比有著自己的特殊性,對(duì)司法解釋進(jìn)行再分類,深入研究各類司法解釋的特點(diǎn)具有十分重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。司法解釋究竟系一種手段抑或一種權(quán)力是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。在中國(guó),法律解釋特別是具有拘束力的解釋一向被看做是一種權(quán)力,因而出現(xiàn)了有關(guān)法律解釋的這樣或那樣的決定,對(duì)誰(shuí)可以作為解釋者.可以作哪一方面的解釋都作了明確具體規(guī)定,由此形成了有著中國(guó)特色的法律解釋體制,包括司法解釋的體制和模式。中國(guó)現(xiàn)行司法解釋體制可以稱之為二元一級(jí)的司法解釋體制,即最高人民法院和最高人民檢察院兩個(gè)職能不同的最高機(jī)關(guān)才有解釋權(quán)的司法解釋體制。我們無(wú)法否認(rèn)這一現(xiàn)實(shí),但作為行使偵查、公訴職能的檢察機(jī)關(guān)也擁有司法解釋權(quán),且這種解釋對(duì)審判機(jī)關(guān)也具有拘束力,豈不是公訴機(jī)關(guān)的法律文件成了審判的依據(jù)?同時(shí),我國(guó)的司法解釋主體排除了最高人民法院以下的各級(jí)法院和法官的司法解釋權(quán),這與法官在適用法律過(guò)程中事實(shí)上不可避免地解釋法律的實(shí)際情況明顯不符。
作者簡(jiǎn)介
董皞,陜西延長(zhǎng)縣人,法學(xué)博士,副研究員,高級(jí)法官,廣東省珠海市中級(jí)人民法院院長(zhǎng)。1983年、1991年、1998年先后在西北政法學(xué)院、中國(guó)政法大學(xué)、武漢大學(xué),獲法學(xué)學(xué)士、法學(xué)碩士、法學(xué)博士學(xué)位。2002年在中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所做博士后研究,并獲博士后證書。自1984年以來(lái)曾先后擔(dān)任陜西省延安市司法局副局長(zhǎng);珠海市中級(jí)人民法院研究室副主任,行政庭副庭長(zhǎng)、庭長(zhǎng),副院長(zhǎng);廣東省高級(jí)人民法院立案庭庭長(zhǎng)、行政庭庭長(zhǎng)。出版?zhèn)€人專著《司法解釋論》,參加編著《行政行為法》、《行政法學(xué)新論》等法學(xué)學(xué)術(shù)著作20余部,在《法學(xué)研究》、《中國(guó)法學(xué)》、《政法論壇》等十多家國(guó)內(nèi)權(quán)威或核心期刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文50多篇。在國(guó)家行政學(xué)院行政法研究中心、武漢大學(xué)、中山大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)、廣東商學(xué)院等多所科研機(jī)構(gòu)和高校兼任研究員或教授。兼任中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)理事、廣東省法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)和行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。
書籍目錄
修訂版序序序言內(nèi)容提要引言導(dǎo)論一、司法解釋權(quán)的來(lái)源二、司法解釋的主體三、司法解釋的條件四、司法解釋的目的五、司法解釋的對(duì)象六、司法解釋的效力七、司法解釋的“解釋”含義八、司法解釋的功能第一章 司法解釋之憲法地位第一節(jié) 憲政制度與司法權(quán)一、政治制度與憲政體制二、三權(quán)分立與分權(quán)制三、憲政體制下的司法權(quán)四、司法權(quán)與司法解釋第二節(jié) 司法解釋的憲法基礎(chǔ)一、憲法中的法院地位和權(quán)力二、違憲審查的確立與司法解釋三、對(duì)行政行為的司法監(jiān)督與司法解釋四、案件裁判權(quán)的行使與司法解釋第三節(jié) 司法解釋之憲法依據(jù)一、解釋主體由憲法明確予以規(guī)定二、解釋權(quán)隱含在主體憲法權(quán)力之中三、法院對(duì)法律的解釋即是司法解釋第二章 司法解釋之成因第一節(jié)立法之局限性一、立法客體對(duì)立法者的制約二、立法者的局限性三、法律載體的局限性第二節(jié) 法律的局限性一、法律的局限性是立法追求防范目標(biāo)的必然結(jié)果二、法律局限性之根源在于立法的局限性三、法律局限性的表現(xiàn)第三節(jié) 立法者與法律適用的分離一、立法者與法律適用分離的根源——分權(quán)二、立法與司法分權(quán)的不意結(jié)果——司法解釋三、司法解釋——法官實(shí)現(xiàn)立法意圖的工具第四節(jié) 法官職責(zé)一、法官不得拒絕審判案件二、法律不完備的事實(shí)使法官選擇解釋法律成為必然第三章 司法解釋之演進(jìn)第一節(jié) 大陸法系司法解釋之演進(jìn)一、古羅馬的法律解釋二、中世紀(jì)的法律解釋三、現(xiàn)代大陸法系司法解釋之演進(jìn)第二節(jié) 普通法系司法解釋之演進(jìn)一、英國(guó)司法解釋之演進(jìn)二、美國(guó)司法解釋之演進(jìn)第三節(jié) 中國(guó)司法解釋之演進(jìn)一、中國(guó)古代司法解釋二、中國(guó)近代司法解釋三、中華人民共和國(guó)司法解釋之演進(jìn)第四章 司法解釋理論第一節(jié)解釋學(xué)與司法解釋理論一、解釋學(xué)與司法解釋理論的關(guān)系二、法解釋學(xué)與司法解釋理論三、司法解釋理論的特性第二節(jié) 司法解釋主要學(xué)說(shuō)一、19世紀(jì)司法解釋理論二、19、20世紀(jì)之交的司法解釋理論三、當(dāng)代司法解釋理論第三節(jié) 公私法司法解釋各論一、公私法的劃分與司法解釋二、公私法司法解釋個(gè)論第四節(jié) 國(guó)際法與外國(guó)法的解釋一、國(guó)際法與外國(guó)法司法解釋的產(chǎn)生二、國(guó)際法的司法解釋三、外國(guó)法的司法解釋第五章 司法解釋體制第一節(jié) 司法權(quán)的配置與司法體制一、司法及司法機(jī)關(guān)二、司法體制與體系第二節(jié) 司法解釋體制與法律解釋體制一、關(guān)于法律解釋體制的規(guī)定二、關(guān)于法律解釋體制的分析第三節(jié) 司法體制與司法解釋體制一、司法體制與司法解釋體制之關(guān)系二、一元多級(jí)司法解釋體制三、二元一級(jí)司法解釋體制四、檢察解釋一元主體之反思五、法院一級(jí)解釋主體之思考六、我國(guó)司法解釋主體之重新定位第四節(jié) 司法解釋主體一、司法解釋主體之地位及條件二、法官解釋與法院解釋第六章 司法解釋的模式第一節(jié) 司法解釋的模式簡(jiǎn)介一、專門法院司法解釋模式二、普通法院司法解釋模式第二節(jié) 中國(guó)司法解釋模式現(xiàn)狀一、司法解釋主體構(gòu)成二、司法解釋案的來(lái)源三、司法解釋的程序四、司法解釋的形式五、司法解釋的生效與失效六、司法解釋在裁判文書中的表述七、司法解釋的公開(kāi)化第三節(jié) 中國(guó)司法解釋的完善一、中國(guó)司法解釋法律依據(jù)之分析二、主體之完善三、形式之完善四、內(nèi)容之完善第七章 司法解釋方法第一節(jié) 司法解釋的目標(biāo)與方法的關(guān)系一、司法解釋的目標(biāo)二、司法解釋目標(biāo)與方法的關(guān)系第二節(jié) 大陸法系司法解釋方法與法律漏洞補(bǔ)充一、大陸法系司法解釋方法二、大陸法系法律漏洞及補(bǔ)充第三節(jié) 英美法系司法解釋規(guī)則與輔助資料的運(yùn)用一、英美法系司法解釋的規(guī)則二、英美法系法律解釋的輔助資料第四節(jié) 司法解釋方法的特性一、解釋方法的局限性二、解釋目標(biāo)的主觀性三、解釋過(guò)程的邏輯性四、解釋規(guī)則的程序性第八章 司法解釋與其他法律解釋第一節(jié) 司法解釋在法律解釋體系中的地位一、法律解釋體系二、司法解釋在法律解釋中的地位第二節(jié) 司法解釋與司法審查一、何謂司法審查二、司法解釋與司法審查三、司法審查與中國(guó)行政訴訟第三節(jié) 司法解釋與其他法律解釋一、法律解釋的分類二、司法解釋與其他法律解釋第四節(jié) 司法解釋分類一、中國(guó)司法解釋分類二、司法解釋分類的意義第九章 司法解釋與法律適用第一節(jié) 司法解釋與法律適用之關(guān)系一、司法解釋依存于法律適用二、司法解釋是法律適用的具體形態(tài)三、司法解釋即法官適用法律之解釋第二節(jié) 法律適用中的法律解釋權(quán)一、法律適用之運(yùn)行二、法律適用中法律解釋的作用三、法律解釋與法律解釋權(quán)第三節(jié) 法律適用解釋與法官素質(zhì)一、法官及其素質(zhì)二、法官在法律適用解釋中的作用三、法官與法律解釋第四節(jié) 法律適用中的司法解釋一、法律適用中司法解釋的特性二、法律適用中司法解釋的對(duì)象第十章 司法解釋與判例第一節(jié) 英美法系的判例及其運(yùn)用一、判例法及遵循先例原則二、判例法的運(yùn)用及區(qū)別技術(shù)第二節(jié) 判例與成文法一、英美法系的成文法二、大陸法系的判例三、中國(guó)的判例史略四、判例法與成文法的比較與發(fā)展第三節(jié) 中國(guó)最高法院公報(bào)之案例一、公報(bào)案例概覽二、公報(bào)發(fā)布案例的意義及作用三、最高人民法院公報(bào)案例之性質(zhì)第四節(jié) 中國(guó)上級(jí)法院判決之影響力一、中國(guó)之上級(jí)法院和上訴制度二、上級(jí)法院的判決及其影響力三、上級(jí)法院判決影響力產(chǎn)生的原因第五節(jié) 中國(guó)嘗試判例作用的實(shí)踐探索一、最高法院的努力二、地方法院的摸索三、法官們的態(tài)度第十一章 司法解釋的發(fā)展趨勢(shì)第一節(jié) 從立法與司法之關(guān)系看司法解釋性質(zhì)的發(fā)展一、立法與司法并非權(quán)力分立二、司法解釋是立法的具體化和補(bǔ)充第二節(jié) 從立法模式看司法解釋目標(biāo)的發(fā)展一、成文法模式與司法解釋的目標(biāo)二、司法解釋的目標(biāo)是客觀的第三節(jié) 從現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展看司法解釋作用的發(fā)展一、絕對(duì)發(fā)展的社會(huì)與相對(duì)穩(wěn)定的法律二、司法解釋——發(fā)展變化社會(huì)中法律不失公正性的保證第四節(jié) 從理論與實(shí)際出發(fā)透視中國(guó)司法解釋的發(fā)展一、具有拘束力的判例而非僅有指導(dǎo)性案例是中國(guó)司法審判的客觀要求二、具有拘束力的判例應(yīng)該并可以成為中國(guó)司法解釋的一種主要參考文獻(xiàn)后記再版贅記修訂版隨記
章節(jié)摘錄
第一章 司法解釋之憲法地位司法解釋這個(gè)問(wèn)題對(duì)憲法來(lái)說(shuō)太不起眼,它是這樣的小,以至于常常被人們所忽略,甚至不被認(rèn)為是憲法之中的問(wèn)題,或者認(rèn)為不配作為憲法這樣一個(gè)大問(wèn)題之中的問(wèn)題。但無(wú)論如何,這確是一個(gè)憲法問(wèn)題,它是實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的重要手段,抑或說(shuō)它是行使司法權(quán)的基礎(chǔ)也不為過(guò)。我們從憲法的角度對(duì)司法解釋進(jìn)行研究時(shí),研究的觸角首先不應(yīng)直接伸向司法解釋本身,而應(yīng)從決定這一現(xiàn)象的更高更深的制度層次著手,即從決定派生司法解釋的司法權(quán)的國(guó)家權(quán)力分配與運(yùn)用規(guī)則這一層次開(kāi)始。國(guó)家權(quán)力分配與運(yùn)用規(guī)則是有關(guān)國(guó)家政治制度和憲政制度的問(wèn)題。只有從此人手,方可對(duì)司法解釋的根本問(wèn)題作一個(gè)憲法解釋,方可確定司法解釋的憲法地位。第一節(jié) 憲政制度與司法權(quán)一、政治制度與憲政體制“制度”這一概念具有三個(gè)層次的含義,第一層次是指具有社會(huì)意識(shí)形態(tài)和社會(huì)歷史形態(tài)內(nèi)容的社會(huì)制度,比如奴隸制度、封建制度、資本主義制度、社會(huì)主義制度;第二層次是一定歷史條件下形成的各種具體的社會(huì)構(gòu)成體系,比如政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、法律制度等;第三層次則是各微觀領(lǐng)域的具體運(yùn)作程序,比如財(cái)務(wù)制度、工作制度、公司制度等。我們所研究的政治制度是制度概念第二層次意義上的內(nèi)容。政治制度,聽(tīng)起來(lái)似乎帶有一些敏感和神秘的色彩,這大概有兩方面的原因:一方面,它是一個(gè)很復(fù)雜的東西。由于形成的原因非常復(fù)雜,包含的內(nèi)容十分龐大,從理論上來(lái)說(shuō)又好像很抽象,從實(shí)踐來(lái)講,各個(gè)國(guó)家之間又有較大差別,所以在一般人看來(lái)是不容易搞清楚也不容易把握的這么一個(gè)東西,只好把它留給理論家和政治家去關(guān)心。另一方面,各國(guó)不同的政治制度其中夾雜了不同的意識(shí)形態(tài)因素。
后記
畫完最后一個(gè)句號(hào),終于可以輕松地吐上一口氣了。自從1994年萌生考博士的念頭至今,歷經(jīng)三個(gè)緊張階段,第一次是入學(xué)考試前的復(fù)習(xí)備考,第二次是入學(xué)后的課程考試特別是外語(yǔ)考試,第三次則是作論文,尤以第三次為最。忙忙碌碌的工作自不消說(shuō),還有正常的迎來(lái)送往以及各種不得不應(yīng)酬的“應(yīng)酬”。加上本來(lái)就不那么厚實(shí)的法學(xué)基礎(chǔ)和更為可憐的外語(yǔ)底子,其狼狽之狀是可想而知的。沒(méi)有了社交,沒(méi)有了周末,沒(méi)有了家庭歡聚,也沒(méi)有了時(shí)興的運(yùn)動(dòng)和娛樂(lè),業(yè)余時(shí)間作伴的唯有胡亂堆砌的書籍和滿目的方格子及蠅頭小字。作為一個(gè)在職工作的年逾不惑的老學(xué)生,其中甘苦唯有自知。難怪一個(gè)朋友對(duì)我講,當(dāng)有人聽(tīng)說(shuō)珠海有這么一個(gè)已持有碩士文憑的40來(lái)歲的中層“領(lǐng)導(dǎo)”干部還在讀書,便信口出言:“一定是珠海最藕線的人(廣東話:精神有毛病的人)?!背趼?tīng)為之一驚,細(xì)細(xì)品味,他說(shuō)的也不無(wú)一點(diǎn)道理。是啊,冷落了朋友,孤寂了親人,置家庭親友于不顧,省卻了關(guān)鍵時(shí)刻不可或缺的“拜訪”,只是為那個(gè)已經(jīng)失去時(shí)髦也派不上用場(chǎng)的文憑,又是何苦呢?藕線就藕線吧,不管怎樣,論文算是作完了。雖然論文完工并不等于博士畢業(yè),但為獲取學(xué)位所作的所能的個(gè)人努力,至此算是走完了重要的也是艱難的一段。這些又都算得了什么呢?最令我痛心的是恩師何華輝先生在剛剛將我領(lǐng)進(jìn)法學(xué)最高殿堂之后便棄弟子而去。師從先生只有年余時(shí)間,但他坦蕩的胸襟,正直的人品,嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)所樹(shù)立的風(fēng)范,足以使我終生受用。本來(lái)應(yīng)該得到先生更多教誨的我,卻運(yùn)命不濟(jì),失去了,永遠(yuǎn)地……。所幸先生無(wú)微不至的關(guān)懷在師母趙宗荃老師那里得到了補(bǔ)償。先生彌留之際依然牽掛著學(xué)業(yè)待成的弟子,臨終又親手將教鞭交給了法學(xué)界德高望重的許崇德老師、李龍老師,還有張學(xué)仁老師、蔣碧昆老師、周葉中老師也對(duì)我的畢業(yè)論文從始至終給予悉心的無(wú)私的指教。我當(dāng)然不能忘記我的碩士導(dǎo)師國(guó)家行政學(xué)院的應(yīng)松年教授,中國(guó)社科院李步云教授和梁慧星教授、武漢大學(xué)的黃進(jìn)教授、澳門政府立法事務(wù)辦的郭華成博士、中國(guó)政法大學(xué)張樹(shù)義教授、最高人民法院研究室張軍副主任、中南政法學(xué)院的童之偉教授對(duì)我論文提綱及寫作的有益指點(diǎn)。
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《司法解釋論(修訂版)》由中國(guó)政法大學(xué)出版社出版。
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