司法解釋論

前言

8年時光彈指一揮間，慨嘆華發(fā)早生，不覺已近耄耋之年，而董嗥亦已是知天命之人了。遙憶當(dāng)年，董嗥的《司法解釋論》初版問世時，正值九屆全國人大二次會議將“依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”載入憲法之年，我國的法治建設(shè)步入了快速發(fā)展的軌道。在這個承前啟后的階段，中青年法學(xué)文庫叢書將董嗥的這本著作收列其中，從而在承繼了新中國老一輩法學(xué)家們研究成果的同時，又充分展示了新一代法律學(xué)人大膽思考、勇于創(chuàng)新、厚積薄發(fā)的學(xué)術(shù)激情。正因有了當(dāng)年這批新的學(xué)術(shù)精英的探索，我國邁向依法治國的步伐才更加顯得堅實而有力，通向法治的道路亦變得明朗與坦蕩。進入新千年的我們正處于一個社會劇變的時代，8年里，我們親眼目睹了社會的變革與法治的進步，而事物的發(fā)展必然是一個否定之否定的過程，在今天瞬息萬變的社會現(xiàn)實面前，重閱昨天引以為豪的著作時，我們似乎可以感覺到，那曾經(jīng)嶄新的書頁已日漸泛黃。去年我與董嗥見面時，與他談及此感，希望他對自己8年前的作品，用現(xiàn)在的眼光重新作一番審視，或許有新的見地可以促成《司法解釋論》的再版。對于我的建議，董嗥欣然接受。起初我心存疑慮，恐其身兼要職，事務(wù)繁忙，難以分心；但又念及他甚明為學(xué)之道，加之處事嚴(yán)謹(jǐn)，治學(xué)勤奮，則復(fù)覺他必然能有所作為，不負(fù)時代的要求?！端痉ń忉屨摗愤@本書原是董嗥的博士學(xué)位論文，我作為一個憲法學(xué)者，尤為欣賞其立論，不囿于司法解釋屬于法理學(xué)研究范疇的觀點，轉(zhuǎn)而從憲法學(xué)的角度對司法解釋加以闡述，明確了司法解釋的憲法地位；同時該書在體例上，大膽地把“司法解釋之憲法地位”放在了第一章這樣的顯要位置，因而起到了開宗明義的效果，給人以眼前一亮的感覺。

內(nèi)容概要

　　司法解釋是司法權(quán)的重要組成部分，是行使司法權(quán)不可或缺的手段。世界上絕大多數(shù)國家的憲法對司法解釋從不同角度或?qū)用娼o予了充分肯定，司法解釋的憲法地位已為各國憲政實踐所證實。確定司法解釋的憲法地位，對于正確認(rèn)識司法權(quán)，理順?biāo)痉ń忉岓w制，合理運用司法解釋，以達到正確適用法律，實現(xiàn)立法者意志的目的都具有重要的意義?！　∷痉ㄕ呓忉尫墒橇⒎ㄅc司法權(quán)力分立的結(jié)果，司法解釋的產(chǎn)生和需要是由于成文法的局限性所致。法律是過去或現(xiàn)在的立法者根據(jù)當(dāng)時的情況制定的適用于未來社會的行為規(guī)范，因而帶有一定程度上的預(yù)測性質(zhì)。社會的復(fù)雜性和多變性，使得立法者既不可能制定出包羅萬象的法律，也不可能使法律成為適應(yīng)千變?nèi)f化社會的萬能法。成文法的局限性主要表現(xiàn)為：①一般規(guī)則對個別案件之局限性——缺乏平衡性；②有限規(guī)則對無限客體之局限性——缺乏周延性；③模糊規(guī)則對確定事項之局限性——缺乏明確性；④穩(wěn)定規(guī)則對發(fā)展事物之局限性——缺乏應(yīng)變性；⑤刻板規(guī)則對豐富內(nèi)涵之局限性——缺乏靈活性。成文法的這些局限性是由立法客體對立法者的制約、立法者本身認(rèn)識的局限性和作為法律載體的語言的局限性所決定的。立法的意義在于法律的適用，但成文法的局限性只有在法律適用過程中才能顯現(xiàn)出來。由于立法者與法律適用的分離，以及法官不得拒絕審判案件的職責(zé)，必然將法律適用過程中解決成文法局限性的任務(wù)推到法官面前，法官不是立法者，解決成文法局限性的殺手锏只能是司法解釋。司法解釋的發(fā)展無論是大陸法系還是普通法系都曾經(jīng)歷了一個曲折的過程，以大陸法系尤甚。其發(fā)展歷程圍繞著兩條主線進行：一是法官釋法是否意味著司法權(quán)對立法權(quán)的侵犯，集中表現(xiàn)在是否允許法官解釋法律的問題上；二是面對法律的模糊和漏洞，釋法者追尋立法者的原意是否可能，立法者的原意不能適應(yīng)已經(jīng)變化了的社會現(xiàn)狀時又該如何，集中表現(xiàn)在法律解釋的目標(biāo)是采用主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)的問題上。從古羅馬開始，法官釋法的足跡是沿著一條被禁止——被限制——有限創(chuàng)制的道路前進的，“在今天的西方世界，立法與司法之間的明確界限已經(jīng)模糊”。法律解釋的目標(biāo)也在經(jīng)歷了以探求立法者原意的主觀解釋論和探求客觀存在的法律目的的客觀解釋論之間此消彼長的反復(fù)較量之后，客觀解釋論取得了優(yōu)勢，現(xiàn)今仍占據(jù)通說地位。有關(guān)司法解釋的各種理論在解釋學(xué)、法解釋學(xué)不斷發(fā)展的基礎(chǔ)上也逐步走向發(fā)展和完善?！　∷痉ń忉屪鳛榉山忉尩囊环N與其他法律解釋相比有著自己的特殊性，對司法解釋進行再分類，深入研究各類司法解釋的特點具有十分重要的理論和現(xiàn)實意義。司法解釋究竟系一種手段抑或一種權(quán)力是一個有爭議的問題。在中國，法律解釋特別是具有拘束力的解釋一向被看做是一種權(quán)力，因而出現(xiàn)了有關(guān)法律解釋的這樣或那樣的決定，對誰可以作為解釋者.可以作哪一方面的解釋都作了明確具體規(guī)定，由此形成了有著中國特色的法律解釋體制，包括司法解釋的體制和模式。中國現(xiàn)行司法解釋體制可以稱之為二元一級的司法解釋體制，即最高人民法院和最高人民檢察院兩個職能不同的最高機關(guān)才有解釋權(quán)的司法解釋體制。我們無法否認(rèn)這一現(xiàn)實，但作為行使偵查、公訴職能的檢察機關(guān)也擁有司法解釋權(quán)，且這種解釋對審判機關(guān)也具有拘束力，豈不是公訴機關(guān)的法律文件成了審判的依據(jù)？同時，我國的司法解釋主體排除了最高人民法院以下的各級法院和法官的司法解釋權(quán)，這與法官在適用法律過程中事實上不可避免地解釋法律的實際情況明顯不符。

作者簡介

董皞，陜西延長縣人，法學(xué)博士，副研究員，高級法官，廣東省珠海市中級人民法院院長。1983年、1991年、1998年先后在西北政法學(xué)院、中國政法大學(xué)、武漢大學(xué)，獲法學(xué)學(xué)士、法學(xué)碩士、法學(xué)博士學(xué)位。2002年在中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所做博士后研究，并獲博士后證書。自1984年以來曾先后擔(dān)任陜西省延安市司法局副局長；珠海市中級人民法院研究室副主任，行政庭副庭長、庭長，副院長；廣東省高級人民法院立案庭庭長、行政庭庭長。出版?zhèn)€人專著《司法解釋論》，參加編著《行政行為法》、《行政法學(xué)新論》等法學(xué)學(xué)術(shù)著作20余部，在《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》、《政法論壇》等十多家國內(nèi)權(quán)威或核心期刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文50多篇。在國家行政學(xué)院行政法研究中心、武漢大學(xué)、中山大學(xué)、中國政法大學(xué)、廣東商學(xué)院等多所科研機構(gòu)和高校兼任研究員或教授。兼任中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會理事、廣東省法學(xué)會憲法學(xué)研究會和行政法學(xué)研究會副會長。

書籍目錄

修訂版序序序言內(nèi)容提要引言導(dǎo)論一、司法解釋權(quán)的來源二、司法解釋的主體三、司法解釋的條件四、司法解釋的目的五、司法解釋的對象六、司法解釋的效力七、司法解釋的“解釋”含義八、司法解釋的功能第一章　司法解釋之憲法地位第一節(jié)　憲政制度與司法權(quán)一、政治制度與憲政體制二、三權(quán)分立與分權(quán)制三、憲政體制下的司法權(quán)四、司法權(quán)與司法解釋第二節(jié)　司法解釋的憲法基礎(chǔ)一、憲法中的法院地位和權(quán)力二、違憲審查的確立與司法解釋三、對行政行為的司法監(jiān)督與司法解釋四、案件裁判權(quán)的行使與司法解釋第三節(jié)　司法解釋之憲法依據(jù)一、解釋主體由憲法明確予以規(guī)定二、解釋權(quán)隱含在主體憲法權(quán)力之中三、法院對法律的解釋即是司法解釋第二章　司法解釋之成因第一節(jié)立法之局限性一、立法客體對立法者的制約二、立法者的局限性三、法律載體的局限性第二節(jié)　法律的局限性一、法律的局限性是立法追求防范目標(biāo)的必然結(jié)果二、法律局限性之根源在于立法的局限性三、法律局限性的表現(xiàn)第三節(jié)　立法者與法律適用的分離一、立法者與法律適用分離的根源——分權(quán)二、立法與司法分權(quán)的不意結(jié)果——司法解釋三、司法解釋——法官實現(xiàn)立法意圖的工具第四節(jié)　法官職責(zé)一、法官不得拒絕審判案件二、法律不完備的事實使法官選擇解釋法律成為必然第三章　司法解釋之演進第一節(jié)　大陸法系司法解釋之演進一、古羅馬的法律解釋二、中世紀(jì)的法律解釋三、現(xiàn)代大陸法系司法解釋之演進第二節(jié)　普通法系司法解釋之演進一、英國司法解釋之演進二、美國司法解釋之演進第三節(jié)　中國司法解釋之演進一、中國古代司法解釋二、中國近代司法解釋三、中華人民共和國司法解釋之演進第四章　司法解釋理論第一節(jié)解釋學(xué)與司法解釋理論一、解釋學(xué)與司法解釋理論的關(guān)系二、法解釋學(xué)與司法解釋理論三、司法解釋理論的特性第二節(jié)　司法解釋主要學(xué)說一、19世紀(jì)司法解釋理論二、19、20世紀(jì)之交的司法解釋理論三、當(dāng)代司法解釋理論第三節(jié)　公私法司法解釋各論一、公私法的劃分與司法解釋二、公私法司法解釋個論第四節(jié)　國際法與外國法的解釋一、國際法與外國法司法解釋的產(chǎn)生二、國際法的司法解釋三、外國法的司法解釋第五章　司法解釋體制第一節(jié)　司法權(quán)的配置與司法體制一、司法及司法機關(guān)二、司法體制與體系第二節(jié)　司法解釋體制與法律解釋體制一、關(guān)于法律解釋體制的規(guī)定二、關(guān)于法律解釋體制的分析第三節(jié)　司法體制與司法解釋體制一、司法體制與司法解釋體制之關(guān)系二、一元多級司法解釋體制三、二元一級司法解釋體制四、檢察解釋一元主體之反思五、法院一級解釋主體之思考六、我國司法解釋主體之重新定位第四節(jié)　司法解釋主體一、司法解釋主體之地位及條件二、法官解釋與法院解釋第六章　司法解釋的模式第一節(jié)　司法解釋的模式簡介一、專門法院司法解釋模式二、普通法院司法解釋模式第二節(jié)　中國司法解釋模式現(xiàn)狀一、司法解釋主體構(gòu)成二、司法解釋案的來源三、司法解釋的程序四、司法解釋的形式五、司法解釋的生效與失效六、司法解釋在裁判文書中的表述七、司法解釋的公開化第三節(jié)　中國司法解釋的完善一、中國司法解釋法律依據(jù)之分析二、主體之完善三、形式之完善四、內(nèi)容之完善第七章　司法解釋方法第一節(jié)　司法解釋的目標(biāo)與方法的關(guān)系一、司法解釋的目標(biāo)二、司法解釋目標(biāo)與方法的關(guān)系第二節(jié)　大陸法系司法解釋方法與法律漏洞補充一、大陸法系司法解釋方法二、大陸法系法律漏洞及補充第三節(jié)　英美法系司法解釋規(guī)則與輔助資料的運用一、英美法系司法解釋的規(guī)則二、英美法系法律解釋的輔助資料第四節(jié)　司法解釋方法的特性一、解釋方法的局限性二、解釋目標(biāo)的主觀性三、解釋過程的邏輯性四、解釋規(guī)則的程序性第八章　司法解釋與其他法律解釋第一節(jié)　司法解釋在法律解釋體系中的地位一、法律解釋體系二、司法解釋在法律解釋中的地位第二節(jié)　司法解釋與司法審查一、何謂司法審查二、司法解釋與司法審查三、司法審查與中國行政訴訟第三節(jié)　司法解釋與其他法律解釋一、法律解釋的分類二、司法解釋與其他法律解釋第四節(jié)　司法解釋分類一、中國司法解釋分類二、司法解釋分類的意義第九章　司法解釋與法律適用第一節(jié)　司法解釋與法律適用之關(guān)系一、司法解釋依存于法律適用二、司法解釋是法律適用的具體形態(tài)三、司法解釋即法官適用法律之解釋第二節(jié)　法律適用中的法律解釋權(quán)一、法律適用之運行二、法律適用中法律解釋的作用三、法律解釋與法律解釋權(quán)第三節(jié)　法律適用解釋與法官素質(zhì)一、法官及其素質(zhì)二、法官在法律適用解釋中的作用三、法官與法律解釋第四節(jié)　法律適用中的司法解釋一、法律適用中司法解釋的特性二、法律適用中司法解釋的對象第十章　司法解釋與判例第一節(jié)　英美法系的判例及其運用一、判例法及遵循先例原則二、判例法的運用及區(qū)別技術(shù)第二節(jié)　判例與成文法一、英美法系的成文法二、大陸法系的判例三、中國的判例史略四、判例法與成文法的比較與發(fā)展第三節(jié)　中國最高法院公報之案例一、公報案例概覽二、公報發(fā)布案例的意義及作用三、最高人民法院公報案例之性質(zhì)第四節(jié)　中國上級法院判決之影響力一、中國之上級法院和上訴制度二、上級法院的判決及其影響力三、上級法院判決影響力產(chǎn)生的原因第五節(jié)　中國嘗試判例作用的實踐探索一、最高法院的努力二、地方法院的摸索三、法官們的態(tài)度第十一章　司法解釋的發(fā)展趨勢第一節(jié)　從立法與司法之關(guān)系看司法解釋性質(zhì)的發(fā)展一、立法與司法并非權(quán)力分立二、司法解釋是立法的具體化和補充第二節(jié)　從立法模式看司法解釋目標(biāo)的發(fā)展一、成文法模式與司法解釋的目標(biāo)二、司法解釋的目標(biāo)是客觀的第三節(jié)　從現(xiàn)代社會發(fā)展看司法解釋作用的發(fā)展一、絕對發(fā)展的社會與相對穩(wěn)定的法律二、司法解釋——發(fā)展變化社會中法律不失公正性的保證第四節(jié)　從理論與實際出發(fā)透視中國司法解釋的發(fā)展一、具有拘束力的判例而非僅有指導(dǎo)性案例是中國司法審判的客觀要求二、具有拘束力的判例應(yīng)該并可以成為中國司法解釋的一種主要參考文獻后記再版贅記修訂版隨記

章節(jié)摘錄

第一章 司法解釋之憲法地位司法解釋這個問題對憲法來說太不起眼，它是這樣的小，以至于常常被人們所忽略，甚至不被認(rèn)為是憲法之中的問題，或者認(rèn)為不配作為憲法這樣一個大問題之中的問題。但無論如何，這確是一個憲法問題，它是實現(xiàn)司法權(quán)的重要手段，抑或說它是行使司法權(quán)的基礎(chǔ)也不為過。我們從憲法的角度對司法解釋進行研究時，研究的觸角首先不應(yīng)直接伸向司法解釋本身，而應(yīng)從決定這一現(xiàn)象的更高更深的制度層次著手，即從決定派生司法解釋的司法權(quán)的國家權(quán)力分配與運用規(guī)則這一層次開始。國家權(quán)力分配與運用規(guī)則是有關(guān)國家政治制度和憲政制度的問題。只有從此人手，方可對司法解釋的根本問題作一個憲法解釋，方可確定司法解釋的憲法地位。第一節(jié) 憲政制度與司法權(quán)一、政治制度與憲政體制“制度”這一概念具有三個層次的含義，第一層次是指具有社會意識形態(tài)和社會歷史形態(tài)內(nèi)容的社會制度，比如奴隸制度、封建制度、資本主義制度、社會主義制度；第二層次是一定歷史條件下形成的各種具體的社會構(gòu)成體系，比如政治制度、經(jīng)濟制度、法律制度等；第三層次則是各微觀領(lǐng)域的具體運作程序，比如財務(wù)制度、工作制度、公司制度等。我們所研究的政治制度是制度概念第二層次意義上的內(nèi)容。政治制度，聽起來似乎帶有一些敏感和神秘的色彩，這大概有兩方面的原因：一方面，它是一個很復(fù)雜的東西。由于形成的原因非常復(fù)雜，包含的內(nèi)容十分龐大，從理論上來說又好像很抽象，從實踐來講，各個國家之間又有較大差別，所以在一般人看來是不容易搞清楚也不容易把握的這么一個東西，只好把它留給理論家和政治家去關(guān)心。另一方面，各國不同的政治制度其中夾雜了不同的意識形態(tài)因素。

后記

畫完最后一個句號，終于可以輕松地吐上一口氣了。自從1994年萌生考博士的念頭至今，歷經(jīng)三個緊張階段，第一次是入學(xué)考試前的復(fù)習(xí)備考，第二次是入學(xué)后的課程考試特別是外語考試，第三次則是作論文，尤以第三次為最。忙忙碌碌的工作自不消說，還有正常的迎來送往以及各種不得不應(yīng)酬的“應(yīng)酬”。加上本來就不那么厚實的法學(xué)基礎(chǔ)和更為可憐的外語底子，其狼狽之狀是可想而知的。沒有了社交，沒有了周末，沒有了家庭歡聚，也沒有了時興的運動和娛樂，業(yè)余時間作伴的唯有胡亂堆砌的書籍和滿目的方格子及蠅頭小字。作為一個在職工作的年逾不惑的老學(xué)生，其中甘苦唯有自知。難怪一個朋友對我講，當(dāng)有人聽說珠海有這么一個已持有碩士文憑的40來歲的中層“領(lǐng)導(dǎo)”干部還在讀書，便信口出言：“一定是珠海最藕線的人(廣東話：精神有毛病的人)?！背趼牉橹惑@，細(xì)細(xì)品味，他說的也不無一點道理。是啊，冷落了朋友，孤寂了親人，置家庭親友于不顧，省卻了關(guān)鍵時刻不可或缺的“拜訪”，只是為那個已經(jīng)失去時髦也派不上用場的文憑，又是何苦呢?藕線就藕線吧，不管怎樣，論文算是作完了。雖然論文完工并不等于博士畢業(yè)，但為獲取學(xué)位所作的所能的個人努力，至此算是走完了重要的也是艱難的一段。這些又都算得了什么呢?最令我痛心的是恩師何華輝先生在剛剛將我領(lǐng)進法學(xué)最高殿堂之后便棄弟子而去。師從先生只有年余時間，但他坦蕩的胸襟，正直的人品，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)所樹立的風(fēng)范，足以使我終生受用。本來應(yīng)該得到先生更多教誨的我，卻運命不濟，失去了，永遠(yuǎn)地……。所幸先生無微不至的關(guān)懷在師母趙宗荃老師那里得到了補償。先生彌留之際依然牽掛著學(xué)業(yè)待成的弟子，臨終又親手將教鞭交給了法學(xué)界德高望重的許崇德老師、李龍老師，還有張學(xué)仁老師、蔣碧昆老師、周葉中老師也對我的畢業(yè)論文從始至終給予悉心的無私的指教。我當(dāng)然不能忘記我的碩士導(dǎo)師國家行政學(xué)院的應(yīng)松年教授，中國社科院李步云教授和梁慧星教授、武漢大學(xué)的黃進教授、澳門政府立法事務(wù)辦的郭華成博士、中國政法大學(xué)張樹義教授、最高人民法院研究室張軍副主任、中南政法學(xué)院的童之偉教授對我論文提綱及寫作的有益指點。

編輯推薦

《司法解釋論(修訂版)》由中國政法大學(xué)出版社出版。

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