轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)

內(nèi)容概要

這本書的標(biāo)題表明，作者的目的是要改造法制，設(shè)定一個(gè)符合社會(huì)變革需要的規(guī)范性模式。其基本構(gòu)思是：使實(shí)質(zhì)正義與形式正義統(tǒng)合在一定的制度之內(nèi)，通過縮減中間環(huán)節(jié)和擴(kuò)大參與機(jī)會(huì)的方式，在維護(hù)普遍性規(guī)范和公共秩充的同時(shí)，按照法的固有邏輯去實(shí)現(xiàn)人的可變的價(jià)值期望。從法制的進(jìn)化過程來看，這種“回應(yīng)型法”的出現(xiàn)是具有某種必然性的。他們把社會(huì)上存在的法律現(xiàn)象分炻種類型：“壓制型法”、“自治型法”以及作為改革方向的“回應(yīng)型法”。    本書的主張與美國的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)及龐德（Roscoe Pound）式社會(huì)學(xué)法學(xué)的研究方向基本上是一致的。諾內(nèi)特和塞爾茲尼克甚至宣稱，回應(yīng)型法才是這些務(wù)實(shí)派法律理論的真正的綱領(lǐng)。因?yàn)樗鼧?biāo)志著法的進(jìn)化更高級(jí)階段，是自治型法的繼承和發(fā)展。在一定意義上可以認(rèn)為，回應(yīng)型法的既是普遍性的、又是特殊性的；或者說它非常近似于黑格爾所描述的辯證的狀態(tài)：只有理性的事物才是現(xiàn)實(shí)的，只有現(xiàn)實(shí)的事物才理理性的。

書籍目錄

總序社會(huì)變革的法律模式（代譯序）序言Ⅰ 法理學(xué)與社會(huì)科學(xué)　法律理論與權(quán)威危機(jī)　一種社會(huì)科學(xué)策略　一種發(fā)展模型Ⅱ 壓制型法　壓制與權(quán)力系統(tǒng)　官方觀點(diǎn)　強(qiáng)制機(jī)器　二元法與階級(jí)正義　法律道德主義與懲罰性法律Ⅲ 自治型法　正統(tǒng)性與自治　法律與政治分離　法律形式主義與規(guī)則模型　程序與自我約束　要求服從　法律批判與法律發(fā)展Ⅳ 回應(yīng)型法　目的的支配地位　義務(wù)與文明　法律參與和政治參與　從公平到能力結(jié)語：法律衰亡的兩種方式索引

章節(jié)摘錄

　　法律上的財(cái)產(chǎn)控制成了事實(shí)上的人對(duì)人的控制?！覀兛吹剑袡?quán)因此承擔(dān)了某種新的社會(huì)功能。在沒有規(guī)范上的變化和沒有集體意識(shí)出現(xiàn)的情況下，一種事實(shí)上的權(quán)利被加置于個(gè)人對(duì)有形物的絕對(duì)支配上。這種權(quán)利不是建立在特定法律條款的基礎(chǔ)上。它是一種控制權(quán)，是發(fā)出各種命令并實(shí)施它們的權(quán)力。……我們還看到，這種對(duì)權(quán)力和勞工關(guān)系的調(diào)整，對(duì)于整個(gè)資產(chǎn)階級(jí)法律學(xué)說來講仍然是隱蔽的，因?yàn)樗麄兊姆蓪W(xué)說只是意識(shí)到其最形式、最一般、也最外在的局限，即，它的基礎(chǔ)是雇傭契約。[31]　　2．法律把依附制度化。依附的窮人被當(dāng)作“國家的監(jiān)護(hù)對(duì)象”(wards of the slate)：他們從屬于特定的制度（福利制度、公共住宅制度等），官僚的監(jiān)督使他們身分卑微，各種官方分類（例如，那種把“有價(jià)值的人”區(qū)別于無價(jià)值的窮人的標(biāo)準(zhǔn)）使他們蒙受羞辱。因此，那些仁慈的意圖如果僅僅是勉強(qiáng)地扶助和指向無能為力的受益者，就只能造成一些新的服從模式?！　?．法律通過各種方式，比如用有關(guān)流浪罪的法律把貧困狀況刑事化，來組織針對(duì)“危險(xiǎn)階級(jí)”的社會(huì)防御?！　褐浦皇请A級(jí)正義的一面。階級(jí)正義的另一面是強(qiáng)化特權(quán)。當(dāng)統(tǒng)治集團(tuán)獲得國家的保護(hù)并利用國家授與權(quán)利的權(quán)威時(shí)，就產(chǎn)生了一種二元的法律體系。無特權(quán)者的法律主要是“公法性質(zhì)的”，它由專門的國家機(jī)構(gòu)加以操縱，并與政治和行政便宜性的諸項(xiàng)要求相協(xié)調(diào)；它的任務(wù)是控制；它的特性是規(guī)定性和嚴(yán)厲的刑罰性。然而，與這種無特權(quán)者的法律相伴，我們也看到另一種法律的發(fā)展。這種法律以權(quán)利為中心，它是便利性的，并且主要是“私法性質(zhì)的”。這種特權(quán)者的法律保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，并確認(rèn)財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)、契約汀立、合伙經(jīng)營等行為的自主的社會(huì)安排。它相對(duì)說來不受政治的干擾，由獨(dú)立的法院加以實(shí)施，并玨更多地是由先例而不是立法來塑造。在這里，國家被限于某種被動(dòng)的角色；它是私人糾紛的一個(gè)仲裁者，是白己未曾制定的規(guī)則的維護(hù)者?！　∫虼?，構(gòu)成悖論的是，法律秩序借以確認(rèn)社會(huì)服從的動(dòng)力，恰恰是脫離壓制型法、并朝著能夠擺脫和控制國家權(quán)力的法律制度演進(jìn)的一個(gè)主要根源。這些動(dòng)力為那種能夠使政府負(fù)責(zé)任的“法治”奠定了基礎(chǔ)。換言之，二元法把向自治型法轉(zhuǎn)變的某種機(jī)制恰好筑人了壓制型法的結(jié)構(gòu)。

媒體關(guān)注與評(píng)論

　　總序　　總序　　現(xiàn)代法制的建設(shè)能否成功，不僅取決于政治的力量，也有賴于學(xué)術(shù)的質(zhì)量。因?yàn)闊o論是總結(jié)本國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)把它抽象為普遍適用的規(guī)范，還是借鑒外國的成功方法以縮短摸索的過程或減少失誤的代價(jià)，都需要能保證擇優(yōu)決策的見地，從而也就需要在法律、制度及其社會(huì)效果研究上的理論造詣?！　∧敲?，怎樣才能提高法律學(xué)術(shù)的質(zhì)量呢？主要途徑不外乎三條：弘揚(yáng)文化遺產(chǎn)、進(jìn)行知識(shí)創(chuàng)新以及輸入海外學(xué)說。而在中國，要實(shí)現(xiàn)法學(xué)的創(chuàng)造性發(fā)展，首先必須大力采擷世界上先進(jìn)的　　研究成果，咀嚼其章句，玩味其技巧，消化其原理?！　”娝苤袊业膫鹘y(tǒng)是“法無二解”、“以吏為師”，法解釋的技術(shù)和法現(xiàn)象的學(xué)說因而不得昌明。盡管在兩漢時(shí)代民間曾有過律學(xué)之盛，魏晉以降國家也設(shè)了律博士之制，但是，隨著德治精神浸潤整個(gè)社會(huì)，律學(xué)日漸式微。依法治國的制度構(gòu)思，在宋朝中葉一度回光返照之后，便無以為繼，終成絕響。從那時(shí)起直至近世，在中國土大夫的普遍心態(tài)以及傳統(tǒng)學(xué)術(shù)的整體格局上．律學(xué)的地位可以說是無足輕重。這與文藝復(fù)興后西歐知識(shí)界崇尚法學(xué)的風(fēng)氣適成對(duì)照。由于歷史文化傳統(tǒng)的這種缺陷，要振興中國的法律學(xué)術(shù)，不得不特別致力于移譯和鉆研西方典籍?！　⊥鈬▽W(xué)名著的漢譯，可以追溯到1839年，當(dāng)時(shí)，林則徐出于辦理外交、周旋列強(qiáng)的需要，約請(qǐng)美國醫(yī)生伯駕（PeterParker）翻譯了瑞士法學(xué)家滑達(dá)爾（E．dc Vattel）的名著《萬國律例》（Le Droit des Ccn）的有關(guān)章節(jié)。美國傳教士丁韙良（William A．P．Martin）翻譯的《萬國公法》于1864年問世，該書以及此后其他若干法律譯著的陸續(xù)出版，極大地促進(jìn)了西方法律知識(shí)在中國乃至日本的傳播?！　〉牵袊鴮W(xué)者自身有意識(shí)地精選海外法學(xué)不朽之作翻譯出版的努力，卻是在百日維新失敗之后，以嚴(yán)復(fù)翻譯孟德斯鳩的《法意》為典型。這時(shí)，鄰邦日本早已后來居上，對(duì)荷蘭、英國、法國和德國的法規(guī)和理論進(jìn)行了較系統(tǒng)的研究，并據(jù)此確立了制度建設(shè)的方針措施。從1877年起，翻譯和研讀西方法律文獻(xiàn)的熱潮席卷東瀛列島，不過十余年便有一批法律俊才脫穎而出。清末立憲期間修汀法律館編譯的《法學(xué)名著》就包括了不少日本法學(xué)家的淪述。沈家本為該書作序，其中對(duì)比中日兩國研究西方法學(xué)的不同態(tài)度、不同結(jié)果，感慨萬端，躍然紙上，直到20世紀(jì)即將結(jié)束的今天，他那沉重的嘆息聲仍在撞擊著我們的心靈，引發(fā)著我們的反省?！　≈档眯老驳氖?，我國近年來，一大批翻譯、介紹和研究西方法學(xué)經(jīng)典的頗有份量的出版物紛紛問世，透露出“春江水暖”的消息；由幾位廣受尊敬的前輩法學(xué)家指導(dǎo)和推行的“外國法律文庫”的編譯工作，還顯示出了“極高明而道中庸”的恢弘氣象。　　為承繼前賢鴻圖，我們，一群分布在國內(nèi)和海外的法律學(xué)徒也集結(jié)起來，愿以綿薄之力，推動(dòng)溝通東西學(xué)術(shù)、接軌國際法制的時(shí)代大業(yè)。在中國政法大學(xué)出版社的熱忱支持下，我們創(chuàng)辦了“當(dāng)代法學(xué)名著譯叢”。

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