國際私法中互聯(lián)網管轄權制度研究

前言

國際經濟法是發(fā)展中的邊緣性法學學科。在世界范圍，國際經濟法作為獨立的法學學科，已有近60年的發(fā)展史。在中國，經過20多年的發(fā)展，國際經濟法已成為法學各學科中理論研究最活躍、實踐性最強的學科之一。當前，在經濟全球化和中國加入世界貿易組織的新形勢下，國際經濟法更呈現(xiàn)其鮮明的時代性和蓬勃的生命力。得改革開放風氣之先，廈門大學在我國較早開展國際經濟法的教學和研究。經原國家教委批準，廈門大學于1981年和1985年在全國率先招收國際經濟法專業(yè)碩士生和本科生，1986年開始招收國際經濟法專業(yè)（1997年后調整擴大為國際法專業(yè)）博士生。1987年成立廈門大學國際經濟法研究所。1995年，廈門大學“國際經濟法及臺港澳法研究”學科點被列為全國高?！?11”工程重點建設項目。2002年，廈門大學國際法專業(yè)由教育部批準為國家重點學科。長期以來，廈門大學國際法專業(yè)學術群體秉承“自強不患，止于至善”的校訓，囊螢映雪，開展了一系列國家急需的國際經濟法理論和實務研究工作，為我國的法治建設和學科發(fā)展作出了應有的貢獻。同時，經過不斷探索，本專業(yè)逐漸形成“出人才”和“創(chuàng)成果”相互促進、相輔相成的研究生培養(yǎng)模式，培養(yǎng)了大批“懂法律、懂經濟、懂外語”的國際經濟法專門人才。

內容概要

隨著互聯(lián)網技術的不斷發(fā)展，網絡作為一種新興的通信手段甚至是一種新的空間和生活方式，給傳統(tǒng)的社會生活帶來了極大的沖擊。相應的，作為調整社會生活的重要手段的法律，也面臨著互聯(lián)網所帶來的挑戰(zhàn)。在互聯(lián)網民商事案件管轄權確定中，由于互聯(lián)網無邊界性和虛擬性的特點，使得以地域和國別為基礎的傳統(tǒng)管轄規(guī)則在適用中遇到困境。本書指出了互聯(lián)網行為給傳統(tǒng)管轄權確定規(guī)則帶來的沖擊，分析了現(xiàn)有的理論和實踐，并提出了可能的應對之策。    除前言外，本文共分為七章：    第一章分析了互聯(lián)網技術以及互聯(lián)網行為的特點，指出，互聯(lián)網的無邊界性、跨國界性、全球性、虛擬性以及高度自治性給現(xiàn)有的以國家管理為主要特征的社會管理模式帶來了沖擊。同時，以屬地原則和屬人原則為基礎的傳統(tǒng)管轄規(guī)則在適用互聯(lián)網案件時，在連結點尋找和管轄根據確定上，均遇到困難。    第二章探討了面對互聯(lián)網的特點，以網絡自治理論為基礎所提出的網絡獨立管轄理論，以及依托網絡技術所進行的網絡糾紛自律解決的實踐。重點分析了國際空間論、網絡空間自治論以及管轄權相對論，并對現(xiàn)有的網絡爭端解決機制進行了分析和展望。    根據目前國際社會的狀態(tài)，考慮到互聯(lián)網技術及經濟的發(fā)展現(xiàn)狀，以及互聯(lián)網行為與現(xiàn)實世界的關聯(lián)，網絡行為的結果與價值往往需要在物理世界中得到最終實現(xiàn)。因此，當前解決互聯(lián)網案件管轄權問題的基礎方法仍是傳統(tǒng)管轄規(guī)則在互聯(lián)網環(huán)境下的調整適用，本文第三章、第四章及第五章分章對傳統(tǒng)管轄權確定方式在互聯(lián)網案件中的適用進行了分析。    第三章研究了互聯(lián)網環(huán)境下普通管轄規(guī)則的適用。本章的核心議題在于：在互聯(lián)網環(huán)境下，普通管轄規(guī)則中的被告身份和住所地管轄根據如何確認。在現(xiàn)有的法律規(guī)定和技術支持的基礎上，本文試圖通過法律規(guī)則和技術手段的配合，確定網絡服務商、用戶以及公共信息服務者的協(xié)助義務，輔之以技術識別手段，以實現(xiàn)對被告身份和住所地的尋找和確認，從而使普通管轄規(guī)則得到正確適用。    第四章研究了互聯(lián)網環(huán)境下特別管轄規(guī)則的適用，重點分析了網上履行合同糾紛和網絡侵權糾紛中特別管轄規(guī)則的適用。對歐盟、美國以及海牙國際私法會議有關此方面內容的討論、規(guī)則以及司法實踐進行了考察和分析。無論是信息傳送地、信息接收地標準的適用，還是侵權行為地的確認，以及依“最低限度聯(lián)系”標準來確定管轄權，都需要在網上行為與地理位置之間尋找恰當?shù)倪B結點，并對網絡行為與現(xiàn)實行為進行綜合分析。    第五章研究了互聯(lián)網案件中的協(xié)議管轄規(guī)則，在被告地理位置以及訴因發(fā)生地于互聯(lián)網環(huán)境中難以確定的情況下，協(xié)議管轄無疑是較好的確定管轄權的方法，它有利于實現(xiàn)管轄權的確定性和可預見性。但管轄協(xié)議各當事方對網絡資源占有的不均衡，又使得協(xié)議管轄的有效性受到質疑。本文在強調協(xié)議管轄重要性的同時，重點分析了對協(xié)議管轄的限制，認為協(xié)議管轄應定位為互聯(lián)網案件管轄權確定中的有益補充，并在此基礎上對協(xié)議管轄的有效性進行判斷。    第六章總結了我國互聯(lián)網案件管轄權的立法及司法實踐，當前，我國采取的方法是在互聯(lián)網案件中尋找可以依托的連結點，從而使傳統(tǒng)管轄規(guī)則得到適用，這一理念在相關的立法及司法中已得到較全面的詮釋。網絡服務器和計算機終端所在地成為重要的確定管轄權的連結因素，法院也嘗試對網絡行為進行分析，訪問或接觸網站成為確定管轄權時所考察的重要行為。由于我國涉外民商事訴訟制度本身的缺陷，以及依互聯(lián)網技術確定管轄權能力的欠缺，使得我國互聯(lián)網案件管轄規(guī)則在強調確定性的同時，缺少靈活性和自由度，調整和適用的能力不足。    第七章即結論部分對傳統(tǒng)管轄規(guī)則在互聯(lián)網案件中所做的調適，進行了總結。指出：互聯(lián)網給現(xiàn)行管轄權制度帶來根本性的沖擊，回應這一沖擊無疑應加強法律規(guī)范的力度，但法制的加強又會對互聯(lián)網的自由發(fā)展造成影響，二者之間的張力是互聯(lián)網案件管轄規(guī)則形成過程中，必須面對和協(xié)調的。在此基礎上，提出互聯(lián)網案件管轄規(guī)則應以促進網絡良性發(fā)展為目標，并充分考慮技術的因素，堅持技術中性原則，積極適應技術的發(fā)展。只有這樣，才能使互聯(lián)網案件管轄規(guī)則具有穩(wěn)定性和較強的適應能力。最后，本書還特別就中國互聯(lián)網案件管轄權確定方法的發(fā)展與完善提出了建議。

作者簡介

李智，男，1972年出生，山東濟寧人，武漢大學博士后流動站研究人員，福州大學法學院副教授。1989-1993年就讀于華東政法大學，法學本科：1998-2001年就讀于華東政法大學，獲法學碩士學位；2003-2006年就讀于廈門大學法學院國際法專業(yè)，師從徐崇利教授，獲法學博士學位；2008-2010年在武漢大學法學院從事博士后研究工作，合作導師為肖永平教授。自1993年以來從事律師工作，2006年受聘于福州大學法學院。主要研究領域為國際私法學、國際體育法學，曾在《法學》、《暨南學報》、《太平洋學報》、《華中師范大學學報》等學術出版物上公開發(fā)表診文20余篇。

書籍目錄

序言內容摘要案例表前言  互聯(lián)網環(huán)境下國際民商事訴訟管轄權的確定問題  一、傳統(tǒng)管轄規(guī)則在互聯(lián)網環(huán)境下適用的問題  二、法律規(guī)范與網絡自治的矛盾與協(xié)調  三、本論題的研究及司法現(xiàn)狀  四、研究素材與方法  五、本書的結構安排第一章  互聯(lián)網對傳統(tǒng)管轄權基礎的挑戰(zhàn)  第一節(jié)  互聯(lián)網的特點及對現(xiàn)實社會生活和制度的沖擊    一、網絡的無邊界性    二、網絡的虛擬性    三、網絡管理的高度自治性  第二節(jié)  互聯(lián)網環(huán)境下對傳統(tǒng)管轄權基礎的沖擊    一、傳統(tǒng)管轄權確定的主要原則及管轄根據    二、互聯(lián)網本身的特點對傳統(tǒng)管轄權標準的沖擊第二章  網絡自治原則下的獨立管轄理論  第一節(jié)  網絡自治主義理念和自律模式  第二節(jié)  網絡自治理論下的獨立管轄理論    一、國際空間論——以國籍為原則的國際法協(xié)調理論    二、網絡空間自治論——國家主權讓渡下的新主權理論    三、管轄權相對論——依靠網絡技術實現(xiàn)國家司法管轄    四、獨立管轄理論與現(xiàn)實的沖突及發(fā)展前景  第三節(jié)  網絡自治理論下自治管轄的實踐    一、國家及商業(yè)團體對網絡自律管轄政策的實踐需求    二、網絡糾紛的自律解決機制及對網絡管轄權的影響  第四節(jié)  本章小結第三章  互聯(lián)網環(huán)境下普通管轄規(guī)則的適用  第一節(jié)  依被告住所地、所在地、慣常居住地確定管轄權    一、傳統(tǒng)被告住所地的適用和確認    二、互聯(lián)網環(huán)境下被告所在地管轄根據的適用困境    三、對當事人地理位置識別所作的技術努力    四、互聯(lián)網環(huán)境下被告所在地的確認  第二節(jié)  “以原就被”的例外——原告所在地成為管轄根據    一、原告所在地管轄規(guī)則在互聯(lián)網案件中形成的基礎    二、原告所在地管轄規(guī)則在互聯(lián)網案件中的體現(xiàn)  第三節(jié)  依國籍標準確定互聯(lián)網案件管轄權    一、互聯(lián)網案件管轄權確定中國籍標準適用的實踐    二、國籍標準在互聯(lián)網案件管轄權確定中的適用  第四節(jié)  以聯(lián)系為標準的普通對人管轄權規(guī)則在互聯(lián)網案件中的適用    一、傳統(tǒng)普通對人管轄權的管轄根據    二、互聯(lián)網案件中普通對人管轄權的行使  第五節(jié)  本章小結第四章  互聯(lián)網環(huán)境下特別管轄規(guī)則的適用  第一節(jié)  依訴訟原因發(fā)生地確定管轄權    一、電子合同糾紛特別管轄權的確定    二、網絡侵權糾紛特別管轄權的確定  第二節(jié)  依“最低限度聯(lián)系”標準確定管轄權    一、美國傳統(tǒng)管轄權確定的“最低限度聯(lián)系”標準    二、“最低限度聯(lián)系”標準在互聯(lián)網案件管轄權確定中的運用  第三節(jié)  本章小結第五章  互聯(lián)網案件中的協(xié)議管轄  第一節(jié)  協(xié)議管轄在互聯(lián)網案件中適用的現(xiàn)狀    一、互聯(lián)網案件中協(xié)議管轄運用的實踐    二、協(xié)議管轄在互聯(lián)網案件中的優(yōu)勢和困境  第二節(jié)  互聯(lián)網案件中協(xié)議管轄的限制    一、對真實意思的判斷    二、對合意的限制    三、對B2C合同中協(xié)議管轄的協(xié)調  第三節(jié)  協(xié)議管轄在互聯(lián)網案件中的合理適用    一、協(xié)議管轄對互聯(lián)網案件管轄權確定的有益補充    二、互聯(lián)網案件中協(xié)議管轄有效性的判斷  第四節(jié)  本章小結第六章  中國互聯(lián)網案件管轄權立法及司法現(xiàn)狀  第一節(jié)  中國現(xiàn)行民商事案件管轄權制度概述    一、普通管轄的規(guī)定    二、特別管轄的規(guī)定    三、專屬管轄的規(guī)定    四、協(xié)議管轄的規(guī)定  第二節(jié)  中國互聯(lián)網案件管轄權確定的立法和司法現(xiàn)狀    一、中國互聯(lián)網案件管轄權確定的立法現(xiàn)狀    二、網絡實名制對互聯(lián)網案件管轄權確定的影響  第三節(jié)  中國互聯(lián)網案件管轄權確定的司法現(xiàn)狀    一、互聯(lián)網侵權案件管轄權的確定    二、電子合同特別管轄規(guī)則的適用    三、協(xié)議管轄規(guī)則的適用    四、非司法解決方式的利用  第四節(jié)  本章小結第七章  互聯(lián)網環(huán)境下國際民商事訴訟管轄權的回顧與展望——代結論  第一節(jié)  互聯(lián)網案件管轄權確定方式的調整與創(chuàng)制    一、傳統(tǒng)管轄規(guī)則的調整適用仍是互聯(lián)網案件管轄權確定的主流方式    二、互聯(lián)網糾紛自律解決和在線爭端 解決方式的發(fā)展  第二節(jié)  互聯(lián)網環(huán)境下管轄權確定的趨向    一、網絡管轄模式的協(xié)調是互聯(lián)網管轄權確定的現(xiàn)實解決方式    二、網絡技術的發(fā)展必將對管轄權確定持續(xù)產生影響  第三節(jié)  中國互聯(lián)網案件管轄權立法之改進    一、在立法技術上，應吸收更多的彈性標準，將傳統(tǒng)的管轄權標準多樣化    二、在管轄權的具體制度方面，應堅持傳統(tǒng)管轄規(guī)則調整適用的原則，并平衡促進網絡發(fā)展與便于訴訟之間的關系    三、確立不方便法院原則，體現(xiàn)管轄權行使的正義和適當主要法律法規(guī)索引附錄?。ㄏ嚓P公約條文及法規(guī)節(jié)選）參考文獻后記

章節(jié)摘錄

第一章　互聯(lián)網對傳統(tǒng)管轄權基礎的挑戰(zhàn)眾所周知，在人類歷史的進程中，巨大的技術進步總是從根本性上改變著社會中人們之間的關系和生活方式，互聯(lián)網所帶來的技術革命同樣給我們的生活帶來了巨大的變化。網絡不是建立在某一個確定地域的固定結構，而是依靠數(shù)字技術的集合而建立起來且日益普及的一個虛擬空間。它不僅改變了人類的通信方式，而且將我們生存和生活的空間由現(xiàn)實的物理世界擴展至虛擬的網絡空間，并全方位地改變著人們的交流、生活和工作方式。在商業(yè)上，網絡因其快捷的特性而得到越來越多的利用，人們可以利用它完成電子商務交易；在生活方式上，人們通過互聯(lián)網進行聯(lián)系，即時聊天，發(fā)表言論，并逐漸形成虛擬的網絡社區(qū)，而長期的網絡參與者則形成新的群體——網民。同樣，新興技術的發(fā)展不可避免地對傳統(tǒng)的管理規(guī)范模式產生沖擊和影響，尤其在互聯(lián)網狀態(tài)下，給以地域為基礎的國家司法主權帶來了極大的挑戰(zhàn)，從而衍生了諸多的法律問題。而對于國家司法主權的重要表現(xiàn)形式——國際民商事訴訟管轄權的行使，由于網絡的跨國性和全球性的特征，其所受到的沖擊更是根本性的，傳統(tǒng)管轄規(guī)則在涉互聯(lián)網案件適用中遇到了前所未有的挑戰(zhàn)。

后記

面對自己完成的這些文字，可以說是誠惶誠恐、忐忑不安，不僅怕貽笑大方，甚至連自己都難以置信?；叵敫咧挟厴I(yè)考取大學乃至四年后大學畢業(yè)之時，我根本無法想象日后我會去攻讀碩士、博士學位。讀博期間，也有不少同學和同事問及為什么工作后，還不停地花如此多的精力去讀書。而今，當我的博士論文已通過答辯并將付梓之時，我也不禁會思考這個問題，是什么推動和支持著我走上法學的研習之路，并可能以此作為我今后工作生活的主題？我想，應該是源于自己對自由幸福人生的探索和追求。一個無限接近幸福的人應該是有遠大目標又不忘記自己生活在現(xiàn)實中的人，是敢于對自己的潛能進行挑戰(zhàn)的人；學業(yè)上的不懈努力源于我對學識的追求，以及對法學這一學科的熱愛。本科畢業(yè)后多年的司法實踐工作，使我對法律有了直觀的認識，具備了法律邏輯思維模式和運用法律的能力；而研究生階段的理論深造，更使我感受到了法學的美妙之處。法律的理論與實踐都是一個漫長的積累過程，但在工作和學習中的點滴進步，偶然所得，常常使我樂在其中。在不斷地學習之中，使自己獲得了巨大的幸福感，這也許正是我敢于將這些幼稚的文字付梓成書的原因吧。從事教學和科研工作是一件清苦和孤獨的事情，但同時，也是一種單純且祥和的生活狀態(tài)。夜深人靜之時，于清燈之下輕敲鍵盤，是多么艱辛而又愉悅的時刻；每每與老師同學談古論今，分享人生感悟，也總是那么令人如坐春風，心緒激揚，回味良久。對專業(yè)的熱愛、對學識的追求既是自己的理想和目標，又成為一種自己向往和滿足的生活方式。學而有此所得，我深感幸運。

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《國際私法中互聯(lián)網管轄權制度研究》是由廈門大學出版社出版發(fā)行的。

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