政黨立憲研究

前言

《政黨立憲研究》一書的作者葉海波博士要我為本書的出版寫序，我收到請求時曾有剎那間的猶豫。其原因在于我內心一直有一種情結：著書立說，至為神圣。古代先賢之所以強調述而不作，是因為文章千古事，內心不可不存一份敬畏。而為他人著作出版作序，我更以為非年高德劭、學富五車的賢達所能勝任不可。本人才薄德淺，何堪擔當如此重要的使命。故拙文雖名為序，其實不過為本人的一些雜感而已。葉海波博士曾師從我六年之久，是我所帶的第一批博士生中的一員。他屬于那種既有天分又特別勤奮的學生，尤屬難得的是有一份對學問由衷的愛好和堅持。光陰飛逝，歷史遺風猶存。先賢云：中國人三十歲前為儒家，是入世的情懷最彰顯的時候。在人生的這個階段血脈赍張，充滿了對治國平天下的憧憬。葉海波博士畢業(yè)的時候，風華正茂，博士的身價在社會上還廣為看好，他本人也有從政的潛質和機會，但依然選擇了“西風凋碧樹，忘斷天涯”的為學之路，他對理想的堅毅與持守，頗值得嘉許。在新的時代，學問的增益實質上已消解了“名師出高徒”的科律。師徒之間實際上是相互砥礪，共同提升的。我多次對我的學生半開玩笑半當真地說過，我堅持做學問的動力來自于“要頑強地證明自己”。如果不堅持不懈地更新知識體系，放棄對問題的思考，可能很快就淪落到連博士、碩士論文都看不懂的地步，遑論什么為學生釋疑解惑了。過去的一段歲月，我和葉海波博士有過許多學術上的合作。很多合作讓我們雙方都獲益匪淺，彼此理解上的契合也使合作的過程充滿了愉悅。在我以為，學術的合作若不是完全出于功利，就會心輕上天堂。因為心輕者，才擁有豁達開闊的胸懷，才不曾為太多的身外之物充斥了心竅。虛偽、狡詐、陰險、冷酷、孤傲、麻木都像鉛般沉重，而誠實、善良、坦蕩、淡泊、明智則如同天使的羽翼，放棄了塵世的累贅，擁有了一份脫俗的輕盈?！墩h立憲研究》一書是以葉海波的博士論文為基礎修改利、充而成。用一句俗套但也是最貼切的話來說，這是一部既具有重要理論意義又具有重要現(xiàn)實意義的著作，同時該著作所探討的又是在當下中國具有高度挑戰(zhàn)性的問題。

內容概要

　　東莞法院與廈門大學法學院的合作已經(jīng)有好些年了，除了廈門大學法學院在社會的影響力外，更重要的原因在于齊樹潔教授持續(xù)不斷的推動。齊教授是個非常和善但治學卻極為嚴謹?shù)膶W者。我們在研究興趣點上有很多的共通之處，其中最重要的是我們都感到研究法律除了需要扎實的理論功底外，司法實踐是法科學生理解法律從而真正進入法律之門的必要途徑。而要實現(xiàn)這一點，加強院校與司法實務部門的合作是最便捷也是最為有效的路徑。對于長期在審判第一線工作的法官來說，能夠在理論上得到提升，從而提高辦案水平亦是其最為渴望的事情。顯然，與院校交流是一個有效的辦法。2009年之前，我們的合作主要是進行課題研究以及指導學生實習，合作出書只是口頭上說說，并沒有付諸行動。自從我從中級法院調到第一法院工作后，面對著法官們辛勤工作之余撰寫的文章，深感其內容豐富且有現(xiàn)實意義，意識到如能將其結集出版可謂善莫大焉。其意義在于，一是可以好好總結。從人均案件量來看，2009年東莞法官人均結案達355件，可以說，東莞的法官幾乎是全國最忙的法官，東莞法院極其豐富的案件資源是學術界認識分析探究中國司法或者法律實踐最好的素材，其中許多糾紛可能是中國最先碰到的問題，而這些法官的經(jīng)驗確實有必要好好總結。二是為了分享。我希望這些成果能夠讓全社會尤其是法律職業(yè)從業(yè)者一起來分享，因為東莞的今天或許是內地很多城市的明天，東莞法官今天面臨的問題很有可能就是內地法官或者其他法律工作者明天面臨的問題。從這個角度看，將東莞的經(jīng)驗公開實在是多贏的事情。根據(jù)齊樹潔教授的建議，我們還會組織更多的學者參與撰寫這套叢書，使其內容更加充實，既立足當下又面向未來。經(jīng)驗與學術結合、理論與實踐互動將是這套叢書的主要特點。

作者簡介

　　齊樹潔，男，河北武安人，1954年8月生。1972年12月自福建泉州一中應征入伍，1978年4月從新疆軍區(qū)某部退役。1982年7月畢業(yè)于北京大學法律系，獲法學學士學位。1990年8月畢業(yè)于廈門大學民商法專業(yè)，獲法學碩士學位。2003年11月畢業(yè)于西南政法大學訴訟法專業(yè)，獲法學博士學位。曾在西南政法學院、中國人民大學、香港大學、澳門大學、臺灣中山大學、菲律賓Atene0大學、英國倫敦大學、德國Freibur9大學、巴黎第二大學研修和訪問?，F(xiàn)為中國法學會民事訴訟法學研究會副會長，廈門大學法學院教授、博士生導師、司法改革研究中心主任。

書籍目錄

出版說明叢書總序緒論　一、美國司法制度的歷史發(fā)展　二、現(xiàn)行司法體制　三、證據(jù)制度　四、律師與法律援助　五、民事訴訟程序　六、刑事訴訟程序第一章　證據(jù)制度概述　一、證據(jù)法及其淵源　二、證據(jù)的種類　三、證據(jù)的采用標準　四、法官與陪審團的職能　五、司法認知第二章　證據(jù)的相關性與可采性　一、證據(jù)的相關性　二、證據(jù)的可采性　三、可采性規(guī)則與陪審制　四、兩點疑問第三章　證明責任與證明標準　一、證明責任概述　二、證明責任的分配　三、推定與證明責任　四、證明標準第四章　證人制度　一、證人制度概述　二、證人的作證能力　三、證人的可信性　四、特免權制度　五、專家證人第五章　專家證據(jù)　一、專家證據(jù)制度概述　二、專家證據(jù)的開示　三、專家證據(jù)可采性的判斷　四、專家證據(jù)的質證　五、專家證人的責任　六、專家證據(jù)制度面臨的挑戰(zhàn)第六章　傳聞證據(jù)規(guī)則　一、概述　二、傳聞與非傳聞　三、傳聞的例外　四、傳聞證據(jù)規(guī)則的未來第七章　非法證據(jù)排除規(guī)則　一、概述　二、非法證據(jù)排除規(guī)則的憲法依據(jù)　三、非法證據(jù)的排除程序　四、非法證據(jù)排除程序所適用的程序范圍　五、毒樹之果理論及其例外　六、非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展趨勢第八章　證據(jù)開示　一、證據(jù)開示概述　二、證據(jù)開示的規(guī)則　三、證據(jù)開示的方法　四、域外證據(jù)開示第九章　交叉詢問　一、概述　二、交叉詢問的種類　三、交叉詢問的內容　四、交叉詢問的程序　……第十章　余論附錄一　外國民事訴訟規(guī)則研究附錄二　英美證據(jù)法規(guī)范發(fā)展趨勢研究

章節(jié)摘錄

插圖：第二章 政黨立憲的邏輯前提：政黨性質確認第一節(jié) 政黨性質的學理之爭作為議會制民主的支柱之一，政黨歷來是政治學研究的對象，也慣常地出現(xiàn)在憲法學的視野之中。翻閱當下的憲法教科書，政黨便赫然在目。然則，憲法學理上對何謂政黨這一問題多有偏愛，并形成一定程度上的共識，及于政黨的法律性質這一主題，則多是一片沉寂的景象，我們僅能從政黨在憲法學體系中的歸屬，來初步地揣摩學者關于政黨性質的觀點。立憲主義意義上的憲法由憲法權力和憲法權利兩部分組成，以國家與人民間的關系為研究對象的憲法學，在體系上相應的分為憲法總論、憲法權力和憲法權利三部分內容，政黨在憲法學體系中的位置，因學者對政黨性質理解的分殊而呈現(xiàn)鮮明的對照。一種常見的做法是不安排專節(jié)內容，而將政黨置于“憲法權利編”的“結社自由”之中，20世紀中國憲法學的部分經(jīng)典之作是其代表。王世杰和錢端升合著的《比較憲法》（1936年增訂三版）雖在第六編第四章第一節(jié)第一目中以“中國國民黨的組織”為標題論述了中國國民黨的組織與結構，并將之置于“國民政府的機構”的總標題之下，將中國國民黨視為政府機構，但在關于憲法原理、國家機構及公民權利一般論述的前五編，并無關于政黨的只言片語，即使在“結社自由”一目，也未將政黨與其他結社組織加以區(qū)隔，由此可以推斷，作者視政黨為私法社團。除此之外，張知本著的《憲法論》一書也采用這種體例。

后記

跨入憲法學的殿堂，頗為偶然。本科時代，我在圖書館閑逛，翻到一本《市場邏輯與國家觀念》的書，國家與公民的觀念深入我心，對國家責任的問題我百思不得其解。法學部門中，與國家這一主題最密切者，非憲法莫屬，于是我決定考憲法學的研究生。其時，依法治國入憲不久。大學三年級下學期，一位任課教師一時興起，問起我們關于未來的安排，我回答說：法治是中國的唯一出路，我考研，憲法學專業(yè)。那位教師一時語塞。我想，這大概是他聽到的最讓人彷徨的答案了。事實上，這位教師是對的。十年后的今天，我們依舊在言說法治的故事，只是憲法第五條的規(guī)定被塵封已久。在校對這部書稿時，本科時代課堂上的這個小插曲時不時地浮現(xiàn)。這一抹不去的記憶，也使得我常以一種懷疑的眼光看待自己，包括這份書稿?！罢h立憲”的標題在論文答辯之時便引發(fā)爭論。我至今仍堅持如下的解釋：政黨在立憲，為政黨立憲。重點當然在后者。在規(guī)范憲法的國家，政黨在憲法之下，即便憲法文本對政黨未置一詞。在名義憲法的國家，政黨常在憲法之上，即便憲法文本義正詞嚴地宣告自身的至上性。兩種國家下的政黨，均有惡治的前科，原因則十分不同。前者在于立憲主義的缺陷，后者則因為立憲主義的缺失。政黨立憲，于規(guī)范憲法國家而言，具有糾偏補缺的意義，于名義憲法國家而言，則是建構立憲主義國家的開始。在解讀這樣一種歷史趨勢時，“政黨法治化”似乎是常用的語詞。但“化”字具有“徹底”的意味，在政黨的法律規(guī)范問題上，這正是我所反對的。最終確定使用“政黨立憲”，源于生活中的見聞。每次參加婚禮，我總是會注意主持人的主婚詞和廳堂里紅紙上寫的內容，“天地黨親師”者，時有出現(xiàn)。我無意評價此舉是否合適，但顯然，這是民間對我國政治最直接的感受。憲法學理論不能不回應此一問題。我試圖作初步的努力，先以西方實踐為對象進行理論分析，為日后分析中國問題作積累。求學十年，最終出手的，雖只有一份文稿，但師生朋友的情誼，卻是滿滿當當?shù)?。感謝恩師秦前紅教授。六年前您引我入門，六年來您傳道授業(yè)解惑，提攜關切信任，讓我一路平安走來。感激師母。您悉心關懷我和我的家人，讓我感激不盡。

編輯推薦

《政黨立憲研究》是由廈門大學出版社出版發(fā)行的。

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