憲法研究（第十卷）

前言

2008年10月25日至26日，中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)2008年年會(huì)暨“改革開放三十年與中國(guó)憲法：回顧與展望”學(xué)術(shù)研討會(huì)在四川省成都市望江賓館舉行。此次年會(huì)及學(xué)術(shù)研討會(huì)由四川大學(xué)法學(xué)院具體承辦。來自全國(guó)各地高等法律院校、法學(xué)研究部門、政法實(shí)踐部門以及我國(guó)港澳地區(qū)的近260名憲法學(xué)者參加了此次年會(huì)及學(xué)術(shù)研討會(huì)。此次年會(huì)通過了中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)章程以及第六屆理事會(huì)五年工作計(jì)劃，進(jìn)一步健全和規(guī)范了學(xué)會(huì)的會(huì)議制度和組織制度，為學(xué)會(huì)今后的發(fā)展打下了良好的基礎(chǔ)。年會(huì)共收到與會(huì)代表提交的論文200多篇。研討會(huì)期間，代表們暢所欲言、各抒己見，就改革開放三十年來我國(guó)憲法制度的發(fā)展以及憲法學(xué)的發(fā)展等一系列重大理論和實(shí)踐問題展開了熱烈的討論，產(chǎn)生了一批很有學(xué)術(shù)價(jià)值的研究成果，有關(guān)專家也提出了許多建設(shè)性的意見，現(xiàn)根據(jù)年會(huì)論文及學(xué)術(shù)研討會(huì)代表的發(fā)言，將此次學(xué)術(shù)研討會(huì)的主要情況綜述如下：此次學(xué)術(shù)研討會(huì)共分四個(gè)主題，包括“從依法執(zhí)政到依憲執(zhí)政”、“國(guó)家機(jī)構(gòu)改革的憲法原則”、“規(guī)范性文件的審查機(jī)制”以及“實(shí)踐中的基本權(quán)利”。研討會(huì)發(fā)言分為大會(huì)主題發(fā)言和分論壇發(fā)言兩個(gè)部分。共有12位代表進(jìn)行了大會(huì)主題發(fā)言。主題發(fā)言主要是針對(duì)改革開放三十年來我國(guó)憲法制度建設(shè)和憲法學(xué)理論研究中的重大問題進(jìn)行的，發(fā)言者不僅立意深遠(yuǎn)，而且言之有據(jù)，給與會(huì)者以很大的啟發(fā)。許崇德教授在發(fā)言中指出，改革開放以來，我國(guó)的憲法學(xué)理論與實(shí)踐的發(fā)展已經(jīng)取得了一定的成果，1982年憲法對(duì)我國(guó)社會(huì)主義民主和法制建設(shè)起到了扭轉(zhuǎn)乾坤的作用。而現(xiàn)行憲法的四次修正案又進(jìn)一步完善了憲法文本，健全了憲法制度。但應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)行憲法在實(shí)施過程中也受到了一定程度的干擾，憲法學(xué)界一定要結(jié)合實(shí)際，多思考，逐步提高研究水平，為憲法制度的不斷完善和推進(jìn)憲法實(shí)施貢獻(xiàn)力量。廉希圣教授在發(fā)言中，回顧了中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)23年的發(fā)展歷程，指出從整個(gè)憲法學(xué)界來說，要保持優(yōu)良傳統(tǒng)，增強(qiáng)凝聚力和向心力，實(shí)現(xiàn)老、中、青三代和諧發(fā)展。廉教授希望憲法學(xué)界能夠以獨(dú)立研究的精神治學(xué)，逐漸形成不同的學(xué)派，要堅(jiān)持“學(xué)術(shù)至上”的品格，不能“敏感問題繞著走”，應(yīng)當(dāng)勇于面對(duì)現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)，用自己的聰明才智為國(guó)家的法制建設(shè)服務(wù)，推動(dòng)憲法學(xué)研究向縱深方向發(fā)展。陳弘毅教授在發(fā)言中指出，憲法應(yīng)當(dāng)是規(guī)范性的憲法，學(xué)習(xí)西方憲政文化與我們的傳統(tǒng)文化并不矛盾，借鑒西方憲政經(jīng)驗(yàn)，可以推動(dòng)中國(guó)憲政的良性發(fā)展。

內(nèi)容概要

　　2008年10月25日至26日，中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)2008年年會(huì)暨“改革開放三十年與中國(guó)憲法：回顧與展望”學(xué)術(shù)研討會(huì)在四川省成都市望江賓館舉行。年會(huì)就改革開放三十年來我國(guó)憲法制度的發(fā)展以及憲法學(xué)的發(fā)展等一系列重大理論和實(shí)踐問題展開了熱烈的討論，產(chǎn)生了一批很有學(xué)術(shù)價(jià)值的研究成果，本書收錄了相關(guān)文集以供研究。

書籍目錄

中國(guó)憲法學(xué)的學(xué)術(shù)使命與功能的演變    ——中國(guó)憲法學(xué)30年發(fā)展的反思依憲執(zhí)政：全面落實(shí)依法治國(guó)基本方略的戰(zhàn)略舉措八二憲法立憲目的的分析與思考執(zhí)政黨與檢察監(jiān)督的關(guān)系研究中國(guó)基層群眾自治：前行與憂思論我國(guó)地方試驗(yàn)制度的法治化法律保留制度的現(xiàn)狀    ——以詢問答復(fù)為中心的考察論全國(guó)人大及其常委會(huì)組成人員的專職化人大“集體行使監(jiān)督職權(quán)原則”辨析    ——對(duì)《監(jiān)督法》的一個(gè)評(píng)析香港基本法解釋的權(quán)限和程序問題初探非國(guó)家行為體與社會(huì)權(quán)    ——兼議社會(huì)基本權(quán)的國(guó)家保護(hù)義務(wù)論基本權(quán)利保障的技術(shù)方案    ——基于數(shù)學(xué)思維的分析框架個(gè)人數(shù)據(jù)的憲法和法律保護(hù)新聞自由的權(quán)利屬性新中國(guó)公民遷徙權(quán)利演進(jìn)的實(shí)證考察流動(dòng)兒童初等教育權(quán)的平等保護(hù)探析“人肉搜索”的憲法學(xué)思考    ——從姜巖案看個(gè)人隱私權(quán)和公眾言論自由之間的平衡三十年來中國(guó)公民經(jīng)濟(jì)自由的拓展改革開放30年來我國(guó)違憲審查研究的回顧與展望公民啟動(dòng)違憲審查的《立法法》相關(guān)條款解讀憲法、《立法法》和《監(jiān)督法》文本中“備案”一詞的語義分析在人民代表大會(huì)制度框架下適用憲法    ——“憲法司法化”質(zhì)疑論我國(guó)復(fù)合型憲法訴訟制度的構(gòu)建試論國(guó)際條約合憲性審查的必要性    ——兼論我國(guó)合憲性審查制度的發(fā)展與完善司法實(shí)踐中的基本權(quán)利    ——以德國(guó)和美國(guó)為對(duì)象的比較研究胎兒的憲法地位    ——德國(guó)模式與美國(guó)模式從美國(guó)英國(guó)廣播電視法的公共利益原則看表達(dá)自由的保障實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序在美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)前州法院的適用德國(guó)聯(lián)邦憲法法院界定立法裁量的司法標(biāo)準(zhǔn)權(quán)力制衡與憲政轉(zhuǎn)型    ——以法國(guó)最新憲改為指向英國(guó)司法審查的合法性爭(zhēng)論及其影響    ——以法院與議會(huì)主權(quán)的關(guān)系為視角后記附錄：中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)2008年年會(huì)論文目錄

章節(jié)摘錄

插圖：在有關(guān)中國(guó)憲法問題的研究中，最能體現(xiàn)憲法學(xué)界的問題意識(shí)與實(shí)踐面向的是廣為學(xué)界所關(guān)注的物權(quán)法與憲法關(guān)系的討論。圍繞《物權(quán)法》（草案）的“合憲”、“違憲”展開爭(zhēng)論并提出修改和完善意見，成為2007年法學(xué)界的一件大事。憲法學(xué)者參加各種專題討論會(huì)，撰寫學(xué)術(shù)論文，對(duì)《物權(quán)法》（草案）的合憲之爭(zhēng)作出了積極回應(yīng)和理論解答?？傮w來說，學(xué)者們的爭(zhēng)論圍繞物權(quán)法是否必須強(qiáng)調(diào)根據(jù)憲法制定、物權(quán)法對(duì)公有財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)方式是否違反了憲法的平等保護(hù)原則以及如何根據(jù)憲法判定法律違憲等問題而展開。針對(duì)目前我國(guó)法學(xué)界存在的“民法根本說”、“民法與憲法平起平坐”等觀點(diǎn)，有學(xué)者在系統(tǒng)地考察憲法與民法關(guān)系的基礎(chǔ)上，提出“作為一種法律學(xué)說，民法根本說所反映的是憲法與民法真實(shí)關(guān)系的幻影。在世界范圍內(nèi)，憲法與民法的關(guān)系是一個(gè)早已由法治發(fā)達(dá)國(guó)家的法律生活解決了的問題。在中國(guó)，法學(xué)研究人員還需要把時(shí)間和精力投入到法治發(fā)達(dá)國(guó)家已給出了答案的問題上來，實(shí)在是中國(guó)法治后發(fā)的特殊國(guó)情使然”。在如何根據(jù)憲法判定法律違憲的問題上，不同學(xué)科的學(xué)者們提出了不同的主張，“合憲”、“違憲”問題引起學(xué)術(shù)界與政界的廣泛關(guān)注。有學(xué)者系統(tǒng)論證了“合憲”與“違憲”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而有學(xué)者從憲法條款的不同性質(zhì)著手，提出許多條款在法律上具有確定的意義，因而是可以實(shí)施的；有些條款則只是表達(dá)了一種政治理想或政策取向，在法律實(shí)踐中不具備可操作性。在憲法的適用和討論過程中，必須認(rèn)真對(duì)待憲法，將憲法作為～部實(shí)實(shí)在在的法律，僅限于適用那些在法律上可以實(shí)施的條款。尤其要避免將憲法作為政治攻擊的工具，否則就將誤用憲法并阻礙社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展。④在憲法實(shí)踐中，違憲是十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)概念，應(yīng)針對(duì)特定事實(shí)關(guān)系和問題，謹(jǐn)慎地判斷違憲的要件。當(dāng)然，這一討論的重要意義在于，人們開始面對(duì)一個(gè)事實(shí)，即在人民代表大會(huì)制度下法律也存在違憲的可能性，違憲審查制度的建立是刻不容緩的。如何保證包括《物權(quán)法》在內(nèi)的基本法律、法律的合憲性是學(xué)術(shù)界需要認(rèn)真考慮的課題。因此，從整體來看，30年來為了改變憲法學(xué)研究中存在的理論與實(shí)踐相互分離的尷尬局面，憲法學(xué)界的一些學(xué)者開始嘗試將憲法理論與憲法實(shí)踐尤其是憲法事例結(jié)合起來，強(qiáng)化憲法學(xué)對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題的闡釋力。這一方面的努力主要表現(xiàn)為：第一，學(xué)者們以社會(huì)生活中出現(xiàn)的憲法事例為基礎(chǔ)編寫了有關(guān)憲法事例、案例方面的教材和著作?！安皇莾H僅拿國(guó)外憲政理論實(shí)踐來敘述，也不是僅限于中國(guó)憲法的規(guī)定，而是將憲法理論和中國(guó)實(shí)際有機(jī)結(jié)合，適合中國(guó)憲法教學(xué)實(shí)際需要?！边@一方面出版的著作主要有焦洪昌、李樹忠、胡錦光、韓大元、莫紀(jì)宏等學(xué)者主編的《憲法教學(xué)案例》《憲法教學(xué)案例教程》《外國(guó)憲法判例》《憲法學(xué)原理與案例教程》《外國(guó)憲法判例》《中國(guó)憲法事例研究（一、二）》等。

后記

中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)自1985年成立以來，已逾24個(gè)年頭。在過去的24年中，中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)在認(rèn)真舉辦年會(huì)及其學(xué)術(shù)研討會(huì)的基礎(chǔ)上，在有關(guān)單位和出版社的大力支持下，積極匯編和整理歷次年會(huì)所提交的優(yōu)秀論文，先后出版了9期年會(huì)學(xué)術(shù)論文集，包括《憲法與改革》、《保障公民基本權(quán)利與維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定》、《憲法的權(quán)威與地方立法》、《人民代表大會(huì)制度的理論與實(shí)踐》、《憲法與國(guó)家機(jī)構(gòu)改革》、《依憲治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家》、《憲法與社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)》、《社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的憲法課題》等，對(duì)于推動(dòng)中國(guó)憲法學(xué)界同行之間的學(xué)術(shù)交流以及及時(shí)地反映憲法學(xué)研究會(huì)年會(huì)的學(xué)術(shù)研討成果，向?qū)W界和社會(huì)介紹我國(guó)憲法學(xué)理論研究的狀況都起到了非常重要的促進(jìn)作用。從2001年開始，中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)秘書處對(duì)年會(huì)論文集的編輯原則和方法作了適當(dāng)調(diào)整，年會(huì)論文集采取以學(xué)會(huì)專業(yè)書刊的形式出版，書名為《憲法研究》，并于2002年出版了《憲法研究》第1卷。從2005年開始，根據(jù)法律出版社的出版規(guī)劃，中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)又將《憲法研究》改名為《中國(guó)憲法年刊》，計(jì)劃每年出版一本。目前已經(jīng)出版了2005年、2006年和2007年卷。由于近年來我國(guó)憲法學(xué)研究事業(yè)的蓬勃發(fā)展，憲法學(xué)者的隊(duì)伍日益壯大，每年參加學(xué)術(shù)年會(huì)的代表人數(shù)急劇增加，代表提交年會(huì)的學(xué)術(shù)論文的總體數(shù)量也大幅度增加。在這種情況下，如何通過憲法學(xué)研究會(huì)組織出版的學(xué)術(shù)著作來及時(shí)和有效地反映我國(guó)憲法學(xué)理論研究的總體發(fā)展?fàn)顩r，以學(xué)會(huì)組織出版的憲法學(xué)著作來促進(jìn)和推動(dòng)全國(guó)范圍內(nèi)的憲法學(xué)理論研究水平的不斷提高，進(jìn)一步擴(kuò)大我國(guó)憲法學(xué)理論研究成果在法學(xué)界的學(xué)術(shù)影響，成為新一屆理事會(huì)所面臨的重要任務(wù)。2008年1月14日，第六屆理事會(huì)第一次常務(wù)理事會(huì)研究決定，從2008年開始，作為中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)組織出版的正式學(xué)術(shù)著作分為兩種形式：一種是繼續(xù)出版《中國(guó)憲法年刊》，該年刊主要選擇當(dāng)年度在重要學(xué)術(shù)期刊上公開發(fā)表的、具有代表性的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和思想的學(xué)術(shù)論文，提交年會(huì)的能夠很好地反映憲法學(xué)理論研究現(xiàn)狀、代表了目前憲法學(xué)理論研究前沿水準(zhǔn)的論文，以及當(dāng)年度所發(fā)生的各種重要和重大憲法學(xué)理論研究活動(dòng)、憲法事例、憲法學(xué)教學(xué)和研究動(dòng)態(tài)等，以此來體現(xiàn)當(dāng)年度我國(guó)憲法學(xué)理論研究發(fā)展的狀況和憲法實(shí)踐所發(fā)生的重要和重大事項(xiàng)，并將該年刊作為理事會(huì)推薦的從事憲法學(xué)教學(xué)和研究必備的學(xué)術(shù)資料參考書；另一種是由當(dāng)年度的年會(huì)承辦單位組織推薦提交年會(huì)的優(yōu)秀論文，并經(jīng)中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)學(xué)術(shù)委員會(huì)審定后出版的《中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)年會(huì)論文集》。從2008年起，開始統(tǒng)一編輯年會(huì)論文集，考慮到自1985年中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)成立以來已經(jīng)出版了9本年會(huì)論文集，為了保持年會(huì)論文編輯的連續(xù)性，2008年年會(huì)論文集編輯為《憲法研究》（第十卷），以后各卷按照實(shí)際召開的年會(huì)年度順次編號(hào)。

編輯推薦

《憲法研究:第10卷》：韓大元中國(guó)憲法學(xué)的學(xué)術(shù)使命與功能的演變周葉中、伍華軍依憲執(zhí)政：全面落實(shí)依法治國(guó)基本方略的戰(zhàn)略舉措王建學(xué)論我國(guó)地方試驗(yàn)制度的法治化林彥法律保留制度的現(xiàn)狀鄭賢君非國(guó)家行為體與社會(huì)權(quán)歐愛民論基本權(quán)利保障的技術(shù)方案黃學(xué)賢、廖振權(quán)流動(dòng)兒童初等教育權(quán)的平等保護(hù)探析戴激濤“人肉搜索”的憲法學(xué)思考莫紀(jì)宏憲法、《立法法》和《監(jiān)督法》文本中“備案”一詞的語義分析李曉兵試論國(guó)際條約合憲性審查的必要性

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