企業(yè)勞資糾紛規(guī)避實務

前言

本律師曾受邀為一上市公司的普通員工做《勞動合同法》培訓，這是我在200多場《勞動合同法》及相關(guān)法律培訓中唯一一場不是給企業(yè)管理層而是給普通員工做的培訓。培訓前，主辦方提了兩個要求：一是培訓中不能讓員工感到公司通過培訓給員工施加壓力；二是培訓后不能讓員工每天都找公司的麻煩。接受這樣的培訓任務，我陷入了兩難境地，一方面，《勞動合同法》條文表述都很直白，具備一定理解能力的普通勞動者都能夠理解其含義，講師不能斷章取義，誤導員工；另一方面，《勞動合同法》本身就采取了向勞動者傾斜的立法原則，講師不能偷梁換柱，亂講一氣。這樣的課程怎么講呢？這實際上是一個如何正確認識《勞動合同法》的問題?，F(xiàn)在企業(yè)對《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法實施條例》等一系列的勞動法律法規(guī)，普遍存在著一個認識誤區(qū)，認為這一系列勞動法律法規(guī)都是保護員工合法權(quán)益、懲治企業(yè)違法行為的法律。其實，這種觀點是對勞動法律法規(guī)立法本意的歪曲，是錯誤的觀點。因為任何法律都體現(xiàn)了權(quán)利義務對等的原則，《勞動合同法》等一系列勞動法律法規(guī)也不例外。只是這些法律在立法時鑒于勞動者與用人單位在經(jīng)濟地位上的不對等，才用了較大的篇幅對勞動者的權(quán)利保護做了詳細、明確的表述，而對用人單位的權(quán)利（特別是管理權(quán)利）在大多數(shù)情況下僅做了原則性的描述，細讀每一條法律條文，可以發(fā)現(xiàn)，員工享受的每一項權(quán)利都是以履行相應的勞動義務為前提的。在這種情況下，就加大了企業(yè)勞動關(guān)系管理的難度。

內(nèi)容概要

　　《企業(yè)勞資糾紛規(guī)避實務》作者以《勞動合同法》為基本立足點，涵蓋了企業(yè)制定招聘廣告、面試、錄甩、簽訂勞動合同、變更勞動合同、解除或者終止勞動合同、裁員以及企業(yè)日常管理各個方面的內(nèi)容，對企業(yè)可能涉及的風險逐一解說，為企業(yè)指點迷津，使企業(yè)能夠盡量規(guī)避勞動關(guān)系風險，減少企業(yè)損失，降低企業(yè)成本?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，各種新型勞資糾紛數(shù)量激增，據(jù)不完全統(tǒng)計，勞動爭議仲裁委員會受理的案件，企業(yè)敗訴率高達80％。尤其在金融危機加深的情況下，很多企業(yè)在裁員或者調(diào)整人員崗位，在這個過程中，很可能產(chǎn)生很多勞資糾紛。即使最終勝訴，企業(yè)在訴訟的過程中也需要花費大量的人力物力，為此承擔很多不必要的成本，這對深陷金融危機困境的企業(yè)來說，無疑是雪上加霜。

作者簡介

賈富春，著名勞動法專家，全國優(yōu)秀勞動仲裁員，北京天沐律師事務所高級合伙人。勞動法在線（www.labourlawhr.com）主任，勞動法在線全國律師團首席律師。北京大學、清華大學總裁班特聘教授?！吨袊鴦趧颖Ｕ蠄蟆贰罢搫Α睓谀刻匮鞒秩?，北京市勞動保障法學會會員，勞動關(guān)系研究所特邀研究員。 長期從事勞動和社會保障法律的實踐和研究，從事專職勞動仲裁員工作8年，專兼職律師6年。已經(jīng)出版《勞動和社會保障法律案例教程》、《工會與職工維權(quán)》等。 擅長企業(yè)勞動關(guān)系管理咨詢和典型勞動爭議案件的處理，長期擔任大型國有企業(yè)、跨國公司和知名民營企業(yè)的勞動關(guān)系法律專項顧問。

書籍目錄

第一章 招聘環(huán)節(jié)：走出企業(yè)雇傭誤區(qū)一、企業(yè)招聘時大材小用，單方面降薪——構(gòu)成克扣工資行為二、招聘廣告中出現(xiàn)就業(yè)歧視條件——違反《就業(yè)促進法》三、試用期解除員工合同企業(yè)敗訴——企業(yè)應在招聘時明確錄用條件四、試用期未完成任務被辭退——存在風險，企業(yè)應先調(diào)崗調(diào)薪五、員工學歷造假，構(gòu)成欺詐——企業(yè)錄用員工時應當強調(diào)誠信義務六、員工理解失調(diào)，離職后多次起訴企業(yè)——企業(yè)面試時應多方考量七、外籍員工未取得就業(yè)許可證書——企業(yè)雇傭?qū)俜欠ò恕浻煤枰獑T工作出承諾——企業(yè)應當賦予錄用函多重功能第二章 勞動合同簽訂：杜絕企業(yè)自身漏洞一、未在法定時間簽訂勞動合同——需支付員工雙倍工資二、員工拒簽勞動合同反得雙倍賠償——企業(yè)應拿到員工拒簽證據(jù)三、續(xù)簽勞動合同，總公司還是分公司——法律后果不同四、勞動合同一年一簽？——企業(yè)用工期限應避免一刀切五、規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同——對企業(yè)未必有利六、企業(yè)單方變更無固定期限勞動合同中的條款——員工可拒絕七、勞動合同中工作任務約定不明確——企業(yè)賠了夫人又折兵八、分清固定工資與獎金——合同中年底倍薪是固定工資九、未付競業(yè)限制補償反訴員工泄密——企業(yè)兩案均敗訴十、試用期內(nèi)完成高額培訓離職——勞動關(guān)系管理應當具有前瞻性十一、員工同時兼職多家企業(yè)——企業(yè)僅能事先通過合同限制十二、照搬勞動合同范本是對是錯？——企業(yè)應充分利用約定條款十三、升職卻降薪，員工拒絕續(xù)簽——判企業(yè)支付經(jīng)濟補償?shù)谌?勞動合同履行與變更：注意企業(yè)管理缺陷一、公司財政危機時——巧用法律手段降薪或延付工資二、員工偽造欠薪證明——企業(yè)可對支付令提出異議三、銷售、外運等不固定時間崗位——企業(yè)須申請?zhí)厥夤r制四、無視員工健康，使其超負荷勞動——違反勞動保護規(guī)定五、企業(yè)單方調(diào)崗降薪——違背“協(xié)商一致”原則六、企業(yè)變革，但主體未變——勞動合同應當繼續(xù)履行第四章 勞動合同解除與終止：企業(yè)的艱難抉擇一、同因曠工解除合同，仲裁結(jié)果不同——嚴重違紀如何界定二、以嚴重失職解除合同被判補償——企業(yè)須明確嚴重失職的內(nèi)涵三、員工兼職影響本職工作——企業(yè)應設(shè)合法制度以限制四、員工有欺詐行為——企業(yè)可通過行使知情權(quán)解除合同五、員工受刑事處罰之后改判無罪——企業(yè)需與其恢復勞動關(guān)系六、非過失性解除員工勞動合同——企業(yè)經(jīng)常會因此違法七、解除懷孕女工勞動合同——違反解雇保護原則八、員工建議企業(yè)緩發(fā)工資——柔性化管理幫企業(yè)渡過難關(guān)九、司機駕照被吊銷，企業(yè)不能終止合同——企業(yè)自定終止合同條件無效十、合同到期是否終止——企業(yè)應掌握員工是否續(xù)簽的意向第五章 裁員：企業(yè)謹防裁員埋伏一、企業(yè)裁員法律全攻略二、掌握裁員步驟，順利實施裁員三、員工不愿被裁——按照法律規(guī)定程序裁員四、裁減老員工——動之以情，曉之以理，誘之以利，繩之以法五、被裁員工情形相異——企業(yè)切忌“一刀切”六、當裁員條件出現(xiàn)時——企業(yè)可先下手為強七、停業(yè)又拖欠員工社?！山馍⒐荆硇凶缘诹?日常管理：規(guī)范企業(yè)細節(jié)問題一、企業(yè)規(guī)定周六必須加班——強制工作超時違法二、企業(yè)改直接用工為勞務派遣——損人不利己三、員工“泡事假”、“泡病假”——應完善病事假制度四、婚假、產(chǎn)假合并休？——休婚假應當堅持及時性原則五、安排員工年假要合法——企業(yè)實際執(zhí)行誤區(qū)多六、員工為加班費“惡意”加班——企業(yè)應明確考勤方式七、陌生人追討社?！獑T工不辭而別不等于解除勞動合同八、不用補償?shù)囊惭a償——企業(yè)陷入“四金”管理的誤區(qū)九、企業(yè)應當發(fā)揮工會在企業(yè)管理中的作用十、對待違法生育女員工——企業(yè)應合情合法十一、財務總監(jiān)辭職帶來無盡麻煩——企業(yè)對財務人員應進行重點管理十二、銷售離職后索要提成合法——對業(yè)務人員考核要細致十三、核心員工以辭職相威脅——企業(yè)應對其特殊化管理十四、勞動爭議——應用法官的思維、律師的手段來應對

章節(jié)摘錄

第一章招聘環(huán)節(jié)：走出企業(yè)雇傭誤區(qū)招聘是企業(yè)招賢納才的必經(jīng)之路，隨著金融危機的進一步蔓延，企業(yè)在招聘員工方面將會慎之又慎。有的企業(yè)會減少招聘職位來壓縮人工成本，有的企業(yè)會趁機在人才市場上淘金來儲備人才，有的企業(yè)會借國家投資政策導向來增加人員需求數(shù)。雖然每個企業(yè)的招聘出發(fā)點不同，但是它們都會受到金融危機下勞動力供求矛盾的影響，這一矛盾決定了企業(yè)招聘員工的法律風險會增大。招聘員工，猶如“找對象”，絕非簡單的“拉郎配”。企業(yè)首先要對自己的需求有一個準確的判斷，基于判斷的結(jié)果設(shè)定自己所找對象的“條件”，然后發(fā)布條件，吸引員工應聘，并通過與員工的“交往”，相互了解彼此的興趣、愛好及身份背景，最后確定雙方是否結(jié)合，以及結(jié)合需要履行的法律手續(xù)。金融危機下，不僅要追求優(yōu)質(zhì)的招聘結(jié)果，更應該規(guī)范招聘環(huán)節(jié)的法律手續(xù)，防范法律風險的發(fā)生。一、企業(yè)招聘時大材小用，單方面降薪——構(gòu)成克扣工資行為做招聘工作，首先要確定在什么職位上招用什么樣的人，這就是招聘需求的確定。企業(yè)應該把握這個尺度，找到適合于企業(yè)需求的員工，同時也能讓員工感覺到，這個職位就是適合自己事業(yè)發(fā)展的良好平臺。這兩方面的“適合”，就是企業(yè)招聘需求確定的標準。【案件回放】一個大材小用的例子上海某民營服裝企業(yè)2008年7月通過某招聘網(wǎng)站發(fā)布了一條招聘信息，招聘職位是市場總監(jiān)，要求有海夕卜留學或工作背景，在同行業(yè)有3年以上工作經(jīng)驗的35歲以下男性，月薪人民幣5萬元。在海外工作的王某由于其母年老體弱，需回上海照顧，看到這則招聘信息后，向該服裝企業(yè)寄送了個人簡歷。該企業(yè)對王某在美國留學和在跨國企業(yè)從事市場開發(fā)工作的背景相當滿意，決定錄用王某，王某也對企業(yè)支付的勞動報酬感到滿意。王某的工作能力果然不同凡響，上班后，接連推出的幾個市場推廣方案都受到了企業(yè)董事會的好評，實施后，從市場的角度來看，效果都不錯。但由于該企業(yè)服裝設(shè)計理念落后，跟不上國際流行趨勢，市場對象主要集中在國內(nèi)中等發(fā)達地區(qū)，銷售業(yè)績無法令企業(yè)董事會滿意。半年后，王某認為這家企業(yè)服裝設(shè)計層次不高，市場工作往往達不到令人滿意的效果，而且為了銷售這些產(chǎn)品，有時候不得不做一些低層次的市場推廣工作，遂產(chǎn)生了大材小用、英雄無用武之地的感覺。而該企業(yè)卻認為，王某的工作績效與企業(yè)支付的勞動報酬不相匹配。企業(yè)產(chǎn)生了降低王某勞動報酬的念頭，而王某也有了辭職的想法。【律師分析】本案中王某不失為一個優(yōu)秀的人才，但對該服裝企業(yè)來說，恰似“雞肋”。對這類員工的處理是否妥當，對企業(yè)的影響很大。首先，如案例所述，企業(yè)想采取降薪的辦法減輕負擔。這種方式雖然簡單直接，但其合法性值得商榷。降薪即為變更勞動合同中約定的勞動報酬，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第35條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容?！币虼耍谕跄巢煌獾那闆r下，企業(yè)不能單方降薪。若企業(yè)單方降薪，則會構(gòu)成企業(yè)克扣員工工資的行為，根據(jù)《勞動合同法》第38條第1款第（2）項和第46條第（1）項規(guī)定：企業(yè)未及時足額支付員工勞動報酬的，員工可以此解除勞動合同，并要求企業(yè)支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金。另外，員工還可以要求企業(yè)補發(fā)克扣的工資及克扣工資25％的補償金。其次，若該企業(yè)直接解除王某的勞動合同，則根據(jù)《勞動合同法》第87條的規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金?！北景钢校撈髽I(yè)并不具備單方解除與王某的勞動合同的法定條件，若單方解除，應屬違法行為，企業(yè)應當按照本條規(guī)定向王某支付賠償金?！韭蓭熤腋妗勘景甘且粋€典型的大材小用的例子，但在實務中，也要防止小材大用的情況。本案中，不論如何解決，對企業(yè)來說都存在風險，其根本原因是企業(yè)在招聘員工時并沒有弄清楚應該招聘什么樣的人，而是盲目拔高招聘條件。在目前金融危機的影響下，這種做法更不可取。因此，本律師建議企業(yè)可以采取自下而上的辦法來確定企業(yè)招聘需求，防止招聘工作的盲目性，具體做法如下。1.用工部門按企業(yè)要求提出招聘計劃用工部門向人力資源部提出招聘計劃應當包含下列內(nèi)容：（1）擬招聘崗位名稱；（2）擬招聘崗位職責；（3）招聘（錄用）條件；（4）招聘員工的理由；（5）其他需要說明的情況。2.人力資源部門對招聘計劃進行初審人力資源部對用工部門呈報的招聘計劃應從以下兩個方面進行審核：第一，審查崗位名稱及錄用條件的擬定是否合理可行，是否符合企業(yè)人力資源的整體戰(zhàn)略需求，所招人員在人才市場上的價位、招聘成本及公司目前的招聘手段能否實現(xiàn)招聘目的。第二，審查招聘理由是否充分。這主要包括：（1）招聘崗位的工作是否屬于新增業(yè)務；（2）招聘崗位是否是因員工離職造成的空缺；（3）用工部門的工作分配是否合理，能否通過提高工作效率滿足新增業(yè)務的需要；（4）招聘崗位的工作其他員工能否替代；（5）根據(jù)需求確定的招聘條件是否與企業(yè)的實際情況相匹配。經(jīng)分析，若招聘崗位的工作屬于新增業(yè)務或是因員工離職造成的空缺，且用工部門工作分配合理，工作效率高，也無法通過內(nèi)部員工調(diào)整來滿足招聘需求，或者所招人員的人力成本企業(yè)能夠承擔，設(shè)計的招聘條件符合實際情況，那么，人力資源部應當作出招聘的決定。否則，應當建議用工部門通過合理分配工作、努力提高效率或進行內(nèi)部人員調(diào)整來解決。二、招聘廣告中出現(xiàn)就業(yè)歧視條件——違反《就業(yè)促進法》企業(yè)招聘需求確立后，應當選擇合適的招聘渠道，發(fā)布招聘廣告，以此吸引求職者應聘。從法律的角度來講，招聘廣告屬于邀約引誘，發(fā)布者可以不受廣告內(nèi)容的拘束，但從維護社會公平的角度出發(fā)，《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》第20條規(guī)定：“用人單位發(fā)布的招用人員簡章或招聘廣告，不得包含歧視性內(nèi)容?！薄景讣胤拧空衅笍V告三則（案例一）2007年8月2日，重慶萬州一公司打出的招聘啟事對應聘者身高作出上限規(guī)定：身高不能超過1.4米。為何專招矮個子？該公司一負責人介紹，他們從事餐飲業(yè)，主打產(chǎn)品之一是“大郎燒餅”，考慮到經(jīng)營產(chǎn)品的獨特性，企業(yè)決定專招身高1.4米以下“身殘志不殘”的員工，男女不限，侏儒、佝僂病患者均可。這一廣告打出去之后，應聘的人還真不少。據(jù)稱，已有20多人報名。（案例二）2008年8月19日，南京某公司通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布了如下內(nèi)容的招聘廣告：“本公司欲招職員，條件如下：男，南京戶口，身體健康，本科以上學歷，身高1.7米以上，30歲以下?！保ò咐?008年東莞某人才市場打出橫幅稱“湖南人已招滿”?！韭蓭煼治觥俊吨腥A人民共和國就業(yè)促進法》（以下簡稱《就業(yè)促進法》）第25條規(guī)定：“各級人民政府創(chuàng)造公平就業(yè)的環(huán)境，消除就業(yè)歧視，制定政策并采取措施對就業(yè)困難人員給予扶持和援助。”第27條規(guī)定：“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利。用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容?！钡?8條規(guī)定：“各民族勞動者享有平等的勞動權(quán)利。用人單位招用人員，應當依法對少數(shù)民族勞動者給予適當照顧。”第29條規(guī)定：“國家保障殘疾人的勞動權(quán)利。各級人民政府應當對殘疾人就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)條件。用人單位招用人員，不得歧視殘疾人?！钡?0條規(guī)定：“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。”第31條規(guī)定：“農(nóng)村勞動者進城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動者平等的勞動權(quán)利，不得對農(nóng)村勞動者進城就業(yè)設(shè)置歧視性限制。”依據(jù)上述法律規(guī)定對三個案例進行分析后，我們可以得出以下結(jié)論：案例一中，用人單位以員工的身高作為產(chǎn)品的賣點，屬身高歧視的行為。案例二中，一則看似平常的招聘廣告，卻幾乎包括所有的就業(yè)歧視：性別歧視（不招女性）、年齡歧視（30歲以上就嫌大）、身體歧視（個子矮點都不要）、健康歧視（殘疾者可能被拒）、地域歧視（外地戶籍限制）等。案例三中的行為則為典型的地域歧視行為?！韭蓭熤腋妗吭谀壳敖鹑谖C下，企業(yè)在勞動關(guān)系管理方面的任何瑕疵，都有可能被公眾放大而給企業(yè)的聲譽帶來不利影響。尤其是招聘廣告受眾的不確定性，決定了任何帶有歧視內(nèi)容的招聘廣告都有可能給企業(yè)帶來爆炸性的負面影響。為此，本律師建議如下。1.招聘廣告應當避免出現(xiàn)歧視性內(nèi)容歧視性的內(nèi)容包括性別歧視、身高歧視、民族歧視、健康歧視、年齡歧視、地域歧視等。2.招聘廣告應適當?shù)赝怀銎髽I(yè)的社會形象招聘廣告在排除歧視性內(nèi)容的基礎(chǔ)上，應當在企業(yè)介紹中增添企業(yè)對社會責任承擔的描述，以此增加公眾對企業(yè)的正面評價。

媒體關(guān)注與評論

賈富春律師多年來一直擔任我公司的法律顧問，具有豐富的專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗，在業(yè)內(nèi)具有良好的口碑。他對《勞動合同法》有獨到深刻的見解，對我公司規(guī)范人力資源管理、構(gòu)建和諧員工關(guān)系提出了許多有益的建議?！秳趧雍贤ā烦雠_及當前金融危機的影響，對企業(yè)勞動關(guān)系管理提出了更高的要求，本書給企業(yè)提供了一系列詳實的措施，具有很強的操作性和借鑒意義，是人力資源管理者最富實效的參考工具?！　　鹑诮挚毓扇肆Y源總監(jiān)　楊軒如何幫助企業(yè)敏銳地發(fā)現(xiàn)問題，富有實效地處理和解決難題，同時積極地完善內(nèi)部管理制度和流程，走出困境，提升企業(yè)管理水平與積蓄企業(yè)發(fā)展后勁，乃是職業(yè)HR經(jīng)理人的處事之道。借助賈老師豐富的實操經(jīng)驗和專業(yè)化的獨到分析與闡述，相信可以切實幫助我們更加自信地應對危機并成功地幫助企業(yè)轉(zhuǎn)危為安。　　——住友制藥（蘇州）有限公司人力資源總監(jiān)　張蓉本書案例豐富，操作性強，是一本能幫助企業(yè)度過經(jīng)濟寒冬的難得的工具書。　　——著名管理專家、《生與死——中國企業(yè)到底能活多久》作者李敬勞動關(guān)系管理是企業(yè)人力資源管理最基礎(chǔ)和最復雜的環(huán)節(jié)。依照國家法律法規(guī)，結(jié)合企業(yè)實際，站在勞動關(guān)系的角度，如何從容應對危機，盡快渡過難關(guān)，本書提供了令人滿意的答案?！　　窖笞C券股份有限公司人力資源總監(jiān)　楊大勇如何在特殊的經(jīng)濟環(huán)境下妥善地依法使企業(yè)“瘦身”和“碩身”以渡過難關(guān)？賈律師的這本書給我們提供了很好的參考?！　　瘊棁H貨運代理有限公司人力資源高級經(jīng)理　尹昆梅

編輯推薦

《企業(yè)勞資糾紛規(guī)避實務》：賈富春律師服務過的企業(yè)有：中國石油、中國電力、中國移動、中國聯(lián)通、中國外運、金融街控股、棕櫚泉、太平洋證券、前程無憂、西門子、DHL、日本東芝、日本往友、韓國三星、LG、中信銀行、花旗銀行、渣打銀行等。容納多部勞動法規(guī)相關(guān)內(nèi)容，提供各項勞動爭議應對方法。為什么員工拒簽合同，反得雙倍賠償；為什么泄密員工贏得競業(yè)限制補償金；在裁員時，遇到強悍的員工怎么辦；陌生人為何向企業(yè)追討社會保險費；為什么客戶已經(jīng)毀約，離職業(yè)務員卻還能索要提成。

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