形式與神韻

內(nèi)容概要

英國不成文的憲法以及美國“看不見”的憲法究竟是什么？違憲審查以及合憲性推定的起源何在？世界憲政的發(fā)源地為什么是英國而不是歐洲大陸？西方大陸法系和英美法系為什么呈現(xiàn)出迥異的面孔？……這就是本書要回答的問題：以140余部中世紀(jì)的古英文、拉丁文第一手資料和280余部現(xiàn)代英文第二手資料為基礎(chǔ)，作者以獨(dú)特的視覺，以基督教神學(xué)良心的兩個(gè)含義為主線，帶領(lǐng)我們穿越基督教1800余年的時(shí)光隧道，穿越神學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)尤其是憲政和司法訴訟乃至證據(jù)法的重重迷宮，來到近現(xiàn)代。
找個(gè)時(shí)間，放下手頭的事情，靜靜閱讀本書的主題——良心，相信你會(huì)感到心靈的震撼：不僅僅對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)說的徹底顛覆，是解開諸多不解之謎的鑰匙，更是洞察西方哲學(xué)、法學(xué)、政治、訴訟制度、證據(jù)制度獨(dú)特之處的最好視角。

作者簡(jiǎn)介

佀化強(qiáng)，湘潭大學(xué)副教授，中國政法大學(xué)博士后研究人員，中國人民大學(xué)法學(xué)博士并公派留學(xué)美國Fordham大學(xué)法學(xué)院一年。數(shù)年來，一直帶著“好奇心”和“怪異的猜想”在“看不見的領(lǐng)域”的探索。在《政大法學(xué)評(píng)論》（臺(tái)灣TSSCI）、《法學(xué)家》、《清華法學(xué)》、《刑事法評(píng)論》、《訴訟法學(xué)研究》等期（集）刊發(fā)表論文數(shù)篇。

書籍目錄

緒論
第1章 基督教神學(xué)文化對(duì)刑事訴訟影響的核心要素I：“良心與圣靈”——公元1世紀(jì)一13世紀(jì)
 1.1 圣靈
 1.1.1 舊約中的圣靈
 1.1.2 新約中的圣靈
 1.1.3 后使徒時(shí)代的圣靈
 1.2 基督教的良心
 1.2.1 前基督教時(shí)代的良心
 1.2.2 基督教良心
 1.3 中世紀(jì)良心與圣靈的缺失
第2章 基督教神學(xué)文化對(duì)刑事訴訟影響的核心要素II：血罪觀念5
 2.1 基督教文化中的“血罪觀念”與刑事司法觀：法官等于謀殺犯，刑事司法等于謀殺
 2.1.1 基督教的“血罪觀念”
 2.1.2 基督教刑事審判觀：對(duì)死刑、流血判決的排斥
 2.1.3 對(duì)刑事審判行為的恐懼與拒絕
 2.2 “血罪觀念”與早期審判正義化原則的形成
 2.2.1
從“血罪觀念”到刑事訴訟：《約翰福音》5：30與安布羅斯的貢獻(xiàn)
 2.2.2 奧古斯丁“法官身份區(qū)分”與布道篇351
 2.3 “血罪觀念”與“良心”對(duì)西方刑事訴訟的影響
 2.3.1 “程序殺人之道”
 2.3.2 “血罪觀念”與“公共良心”：刑事訴訟、證據(jù)法的神學(xué)根基
 2.3.3 “圣靈等于良心”、道德意義上的“良心”與兩大法系的實(shí)質(zhì)差異
第3章 “血罪觀念”與神明裁判：6世紀(jì)一13世紀(jì)的世俗重罪司法
 3.1 神明裁判制度之前的裁判方式
 3.1.1 羅馬共和時(shí)代的證據(jù)制度
 3.1.2 帝國時(shí)代：從自由評(píng)價(jià)證據(jù)到初見端倪的法定證據(jù)
 3.2 中世紀(jì)神明裁判的“非理性之維”：為司法者提供免受“血罪”懲罰的設(shè)計(jì)旨趣
 3.2.1
事實(shí)、法律、判決結(jié)果的一體性：避免事實(shí)裁判、法律適用的概括性司法設(shè)計(jì)
 3.2.2
對(duì)案件事實(shí)裁判的故意規(guī)避：流血案件“非理性證據(jù)制度”V.輕罪、民事案件理性證據(jù)
 3.2.3
程序模式、證據(jù)方法與犯罪類型對(duì)應(yīng)化：減少、杜絕司法者對(duì)程序法、實(shí)體法適用的主觀介入與司法裁量
 3.2.4
不確定的中間判決，“判決先于證據(jù)”的倒置司法模式：減輕司法者罪感的特殊程序設(shè)計(jì)
 3.3
中世紀(jì)神明裁判的“理性之維”：獲致案件真實(shí)、實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的方式——以形式理性、數(shù)字理性實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)理性
 3.3.1 推定制度的特殊功能：上帝的審判還是人的審判？
 3.3.2
數(shù)字理性與形式理性：實(shí)體判決、證明標(biāo)準(zhǔn)的客觀化、數(shù)字化——從質(zhì)到量的轉(zhuǎn)換，實(shí)體判決的預(yù)先設(shè)定
 3.3.3 形式理性、數(shù)字理性實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)理性的保障基礎(chǔ)與特殊機(jī)制
第4章 天主教決疑法(良心原則)與歐洲大陸糾問制精神
 4.1 12世紀(jì)至13世紀(jì)“良心”的分化與中世紀(jì)自然法的命運(yùn)
 4.1.1 12世紀(jì)阿貝拉爾
 4.1.2 彼得·倫巴第：理性火花；Synderesis的導(dǎo)入者
 4.1.3 Stephen
Langton：Synderesis=抽象原則，理性=具體情況
 4.1.4 Philip the Chancellor：Synderesis與Co
cience的區(qū)分
 4.1.5 Bonaventure：Co
cientia=永不出錯(cuò)、抽象的Synderesis+出錯(cuò)的欲望和錯(cuò)誤的理性
 4.1.6 阿奎那：Co
cientia=從抽象原則到具體案例的運(yùn)用=實(shí)現(xiàn)原則的行為
 4.2 16—17世紀(jì)天主教決疑法
 4.2.1 “可能性原則”的提出
 4.2.2 “可能性原則”的完善
 4.3 天主教決疑法及其路徑對(duì)糾問制、證據(jù)法的影響
第5章 歐洲大陸糾問制
 5.1 糾問制創(chuàng)制的原因
 5.2 事實(shí)調(diào)查模式的選擇：歐洲大陸與英國
 5.3 歐洲大陸“秘密、分別調(diào)查證人”模式的構(gòu)建
 5.4 走出法庭大門：General Inquisition與Special
Inquisition之區(qū)分
 5.5 Special
Inquisition階段：傳聞規(guī)則中“證人=法官”、“證人證言=司法判決”
 5.5.1 古希臘
 5.5.2 前基督教時(shí)代的羅馬法：共和、經(jīng)典時(shí)代傳聞規(guī)則的缺失
 5.5.3 帝國后期的羅馬法：
 5.5.4 教皇格里高利一世的教會(huì)法傳聞規(guī)則：第二部曲的譜寫
 5.5.5
9世紀(jì)造假者的《偽艾西多爾教令集》：傳聞規(guī)則的強(qiáng)調(diào)及其功能——第二部曲的高潮與普及的基石
 5.5.6 9—12世紀(jì)教會(huì)法正當(dāng)程序的發(fā)展：第二要素的推廣
 5.5.7
11—12世紀(jì)的注釋法學(xué)派、羅馬教會(huì)法學(xué)家的尷尬：“知道的”V.“看到的、聽到的”，“聽到的”V“傳聞”
 5.5.8 13世紀(jì)后期傳聞規(guī)則在大陸世俗刑事審判中的功能轉(zhuǎn)變：
 “證人證言”代替“事實(shí)裁判”，“證人”代替“法官”——傳聞規(guī)
 則第三部曲的完成
 5.5.9
英國“證人代替法官”：知情陪審團(tuán)與傳聞規(guī)則的雙軌制——一個(gè)附帶的考察
 5.5.10 小結(jié)：傳聞規(guī)則發(fā)展三部曲與證據(jù)法學(xué)的反思
 5.6 上訴制度：重審型上訴；當(dāng)然上訴制度
 5.7 求助庭外專家與案卷移送制度(Aktenve endung)
第6章 16—17世紀(jì)清教決疑法、良心原則對(duì)英國憲政、刑事司法的影響]
 6.1 “血罪觀念”與死刑案件中陪審團(tuán)制度傳統(tǒng)的形成：籠統(tǒng)判決之形式；無罪判決上訴制度的缺失
 6.1.1 具體判決V.籠統(tǒng)判決；事實(shí)問題V.法律問題
 6.1.2 無罪判決上訴制度的闕如
 6.2 英國國教、清教的決疑法與良心原則：陪審團(tuán)轉(zhuǎn)型的神學(xué)背景
 6.2.1 英國國教Caroline神學(xué)中的良心和圣靈
 6.2.2 清教決疑法中的良心和圣靈
 6.3 英國決疑法和良心原則的特點(diǎn)及其對(duì)憲政、刑事訴訟、證據(jù)法的貢獻(xiàn)：基于和歐洲大陸天主教的比較
 6.3.1 良心的定義和功能
 6.3.2 避罪的路徑選擇及其影響：自由主義V.權(quán)威主義
 6.3.3 自己正確的良心V.他人錯(cuò)誤的良心
 6.3.4 英國與歐洲大陸：“個(gè)人良心至上”v.“公共良心至上”
 6.3.5
英國“知悉事實(shí)”意義上的良心義務(wù)：服從知悉的事實(shí)真相還是服從(偽)證據(jù)
 6.3.6 英國與歐洲大陸：內(nèi)在的個(gè)人良心V.外在的自然法
 6.3.7 英國“知悉上帝旨意”意義上的道德良心之義務(wù)：“服從上帝
 (個(gè)人良心)還是服從人(世俗權(quán)威、世俗法律)？”
 6.3.8
基督教良心的外在義務(wù)與世俗法律的合憲性推定：為了上帝而服從世俗法律
第7章 英國神學(xué)中的良心原則與17世紀(jì)陪審團(tuán)角色的轉(zhuǎn)變：從“血罪責(zé)任
 承擔(dān)者”到“自由堡壘”——事實(shí)與法律的區(qū)分與融合，籠統(tǒng)判決與
 具體判決(I)
 7.1 “平等派”李爾本系列案件對(duì)陪審團(tuán)的影響
 7.1.1 平等派的宗教背景：平等派的良心與抵制專制義務(wù)
 7.1.2
1649年前李爾本審判：反對(duì)議會(huì)審判，堅(jiān)持陪審團(tuán)審判事實(shí)問題、法官裁判法律問題
 7.1.3 1649年審判及其爭(zhēng)論
 7.1.4 1653年審判
 7.2 貴格教William Penn and Mead案件：
 良心與法律，法律問題與事實(shí)問題，籠統(tǒng)判決與具體判決
 7.2.1 驚心動(dòng)魄的法庭審判：陪審團(tuán)良心與不正義法律的博弈
 7.2.2 1670—1671年對(duì)Penn案件的爭(zhēng)議和辯論：法律問題
 V.事實(shí)問題；具體判決V.籠統(tǒng)判決；懲罰陪審員的正當(dāng)性
 7.3 沃恩法官與布謝爾案件：偉大的法官與良心至上的陪審員
 7.4 1678—1688年輝格黨誹謗罪、叛國罪案
 7.4.1 Benjamin Harris案件與John Howles的The
Englishrna Right
 7.4.2 Francis Smith煽動(dòng)性誹謗罪案與Hawles的The
Grand-Jury-Man's Oath and Office Explained
 7.4.3 1681年叛國罪審判及其爭(zhēng)議
 7.5 1688年七教士案：目的、惡意的事實(shí)歸屬
第8章 英國神學(xué)的良心原則與18世紀(jì)陪審團(tuán)角色的轉(zhuǎn)變：從“血罪責(zé)任承
 擔(dān)者”到“自由堡壘”——事實(shí)與法律的區(qū)分與融合，籠統(tǒng)判決與具
 體判決，上訴制度的模式(II)
 8.1 1704—1752年：回歸17世紀(jì)司法傳統(tǒng)
 8.2 1752—1763年：William Owen案件及其爭(zhēng)議
 8.3 1763—1783年John wilkes和Junius系列案
 8.3.1 No.45 of The North Briton
 8.3.2 Junius系列案
 8.4 1783—1793年：William Shipley(St.Asaph)案
 與1792年Fox Llibel Act——塵埃落定
第9章 歷史的經(jīng)驗(yàn)
 9.1 千年歷史的一個(gè)“悖論”：西方刑事訴訟兩張面孔的形成
 ——基于基督教良心的兩個(gè)“含義”
 9.2 憲政框架中的刑事訴訟及其使命：圣靈、良心與司法權(quán)
 9.3 罪與罪者的分離，關(guān)愛“迷途羔羊”
 9.4 現(xiàn)代哲學(xué)理性主義傳統(tǒng)與內(nèi)部之眼的再造
 9.5 中世紀(jì)“正當(dāng)程序”的三重維度與司法“整潔性”
 9.6 中西訴訟文化的比較：畫蛇添足的小結(jié)與寥寥數(shù)語
參考文獻(xiàn)
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