霍姆斯讀本

前言

霍姆斯被許多人認(rèn)為是美國(guó)法律史上最偉大的人物，而他的著作卻極少見(jiàn)諸漢語(yǔ)世界。除了《法律的道路》等幾篇經(jīng)典文獻(xiàn)在學(xué)術(shù)期刊和網(wǎng)絡(luò)上廣為流傳之外，長(zhǎng)期以來(lái)，我們對(duì)霍姆斯的認(rèn)識(shí)幾乎只限于他人的引用和解讀，而缺乏與作者本人的文字和思想的直接交流。在波斯納、德沃金、孫斯坦等美國(guó)當(dāng)代法學(xué)家的著作紛紛被卷帙浩繁地編譯出版的同時(shí)，作為他們的先輩和思想源泉的霍姆斯卻幾乎完全被冷落了。這種令人費(fèi)解的狀況直到最近一兩年才有所改變，《普通法》和其他一些重要文獻(xiàn)開(kāi)始被系統(tǒng)地譯成中文并在國(guó)內(nèi)出版，然而，現(xiàn)有的幾個(gè)中譯本無(wú)論是在文獻(xiàn)選擇還是在翻譯質(zhì)量方面都差強(qiáng)人意?；裟匪沟闹鞅灰砸环N法學(xué)教科書(shū)或者文獻(xiàn)匯編的方式編輯起來(lái)，對(duì)于這些經(jīng)歷了百年歷史積淀的文字而言，這如果不是一種誤讀，至少也是不充分的。正如其他那些名垂青史的思想者一樣，霍姆斯也不僅僅是美國(guó)聯(lián)邦最高法院的一名法官或者來(lái)自哈佛大學(xué)的一位法學(xué)家，而是一個(gè)超越學(xué)科界限的“屬于全世界的人”——借用他形容孟德斯鳩的話(huà)來(lái)說(shuō)。但他與絕大多數(shù)此類(lèi)思想者的區(qū)別在于，除了早年的《普通法》之外，霍姆斯從未出版過(guò)任何大部頭的學(xué)術(shù)著作，其思想的光芒幾乎全部散落于各式各樣的論文、演講、書(shū)信和判例之中——這就對(duì)后人的編輯工作提出了一個(gè)極大的挑戰(zhàn)，即使是在英語(yǔ)世界里，五花八門(mén)的編輯版本也層出不窮，就算是被人稱(chēng)為“當(dāng)代霍姆斯”的波斯納，在編輯《霍姆斯精選》的時(shí)候也顯得有些瞻前顧后，在全面展示與深入解讀的矛盾之間徘徊不定。讀者面前的這本小書(shū)，是一次對(duì)霍姆斯思想的另類(lèi)解讀，它并非要對(duì)一位“學(xué)者型法官”的著作進(jìn)行什么分類(lèi)和整理，而是要通過(guò)16篇長(zhǎng)短不一的論文和演講呈現(xiàn)一個(gè)思想者的學(xué)術(shù)關(guān)懷、職業(yè)取向與人生態(tài)度。毫無(wú)疑問(wèn)，對(duì)經(jīng)典文獻(xiàn)的任何編譯工作都會(huì)或多或少地體現(xiàn)編譯者本人的學(xué)術(shù)偏好和價(jià)值觀(guān)，本書(shū)的編譯也不例外。

內(nèi)容概要

　　《霍姆斯讀本（論文與公共演講選集）》的真正價(jià)值并不在于增進(jìn)我們的知識(shí)，而在于啟迪我們的思想。任何與偉大思想者的對(duì)話(huà)都是令人興奮的，作為美國(guó)法律史上“最偉大的異議者”，霍姆斯依然站在我們身旁，等待著我們翻開(kāi)這《霍姆斯讀本（論文與公共演講選集）》，感受他詩(shī)性的文字與這些文字背后那銳利的思想?；蛟S今天的法律人已經(jīng)很難再用這樣一種詩(shī)歌般的表達(dá)方式來(lái)寫(xiě)作，因?yàn)槲覀兊姆芍R(shí)已經(jīng)變得太過(guò)技術(shù)化．但在內(nèi)心深處，他們是否還能延續(xù)霍姆斯那份光芒四射卻又不乏理性的激情？如果說(shuō)法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)．那么法律人的生命或許就在這里，正如霍姆斯告訴每個(gè)想在法律領(lǐng)域成功的男孩的那句話(huà)，“他靈魂的欲望就是他命運(yùn)的先知”。

作者簡(jiǎn)介

作者：(美國(guó))小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪?譯者：劉思達(dá) 解說(shuō)詞：張芝梅小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪?，美?guó)法學(xué)家，1841年3月8日生于波士頓。1861年畢業(yè)于哈佛大學(xué)，并于同年參軍，參加了南北戰(zhàn)爭(zhēng)。退伍后進(jìn)人哈佛大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí)，1866年取得律師資格并開(kāi)始在波士頓執(zhí)業(yè)。1882年任教于哈佛大學(xué)法學(xué)院，隨后開(kāi)始擔(dān)任馬薩諸塞州最高法院法官，1899年成為該法院首席大法官。1902年被西奧多·羅斯福總統(tǒng)任命為美國(guó)聯(lián)邦最高法院法官，直至1932年1月12日以90歲高齡退休。1935年3月6日于華盛頓逝世。

書(shū)籍目錄

男孩想要的東西法律，我們的情人法律的道路士兵的信仰法律職業(yè)以律師為業(yè)責(zé)任的早期形式刑罰、道德與外部性標(biāo)準(zhǔn)法學(xué)院的功用大學(xué)的功用學(xué)識(shí)與科學(xué)科學(xué)中的法律與法律中的科學(xué)約翰·馬歇爾法律與法院法律解釋理論孟德斯鳩譯后記

章節(jié)摘錄

在他出生的時(shí)候，一個(gè)乞丐來(lái)到了城堡，他被收留下來(lái)而成為這個(gè)年輕貴族的教父，這樣可以在一生中都提醒他，窮人是他的弟兄。他的護(hù)士是農(nóng)民，而他一生都保留了一點(diǎn)加斯科涅人（Gascon）的口音，法國(guó)人說(shuō)，他的風(fēng)度也有點(diǎn)像加斯科涅人。他的早期教育是由神職人員完成的，但在20歲時(shí)他顯示了他頭腦的傾向，寫(xiě)了一篇文章來(lái)證明異教徒并不值得被永恒地譴責(zé)。這篇文章并沒(méi)能保存下來(lái)，但在《波斯人信札》第35篇中可以發(fā)現(xiàn)他思想的回音，在那一篇里作為作者代言人（這并非沒(méi)有爭(zhēng)論）的郁斯貝克（Usbek）問(wèn)“崇高的穆斯林僧侶”杰姆齊（Gemchid）他是否認(rèn)為基督徒應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)被譴責(zé)，因?yàn)樗麄儧](méi)有信奉那種他們從未聽(tīng)說(shuō)過(guò)的真正宗教。他學(xué)習(xí)了法律?！霸谖掖髮W(xué)畢業(yè)的時(shí)候，”他說(shuō)，“他們把法律書(shū)籍交到我手中。我試圖發(fā)現(xiàn)它們的內(nèi)在精神?！薄墩摲ǖ木瘛肪褪撬难芯拷Y(jié)果，但并非直接結(jié)果。直接結(jié)果是，在25歲那年，1714年2月24日，他作為律師（conseiller）進(jìn)入了波爾多最高法院（Parlement dc Bordeaux）。1716年7月13日，他繼承了一位叔叔的職位（prfsident amortier）和財(cái)產(chǎn)，條件是采用孟德斯鳩的名字。同時(shí)他也結(jié)了婚，并在同年生有一子，后來(lái)又有兩個(gè)女兒。作為一位地方官他似乎并非毫無(wú)影響。在1722年，他被委托起草一份給國(guó)王的關(guān)于反對(duì)葡萄酒稅的諫書(shū)，這份諫書(shū)在當(dāng)時(shí)獲得了成功。作為一個(gè)丈夫他并不缺乏禮貌。但無(wú)論是地方官還是婚姻似乎都沒(méi)能充滿(mǎn)他的生命。在他的時(shí)代他做愛(ài)的次數(shù)還算適當(dāng)，我推斷并非只在1715年以前。無(wú)論他是否說(shuō)過(guò)女人社會(huì)使我們變得“狡猾而不真誠(chéng)”，他的確說(shuō)過(guò)它會(huì)溺壞我們的道德并且塑造我們的品位。我也懷疑當(dāng)他開(kāi)始寫(xiě)作時(shí)這增加了他用詞的辛辣，就像這當(dāng)然給了他在處理性問(wèn)題時(shí)的自由和興趣的警覺(jué)。他很容易激情澎湃。他說(shuō)，只要不再相信一個(gè)女人愛(ài)他，他就會(huì)馬上和她分手，而在其他地方他用更一般化的術(shù)語(yǔ)告訴我們，沒(méi)有什么悲傷不是一個(gè)小時(shí)的閱讀無(wú)法驅(qū)散的。有時(shí)他的冷漠似乎太明顯了，正如一位女士就他在社會(huì)上寫(xiě)的書(shū)而責(zé)備他的那樣。也許那是膽怯，他說(shuō)那是他一生的瘟疫。關(guān)于他與女人的關(guān)系，無(wú)論是家里的還是其他的都說(shuō)得太多了。至于地方官，他于1726年辭去了他的職務(wù)。他發(fā)現(xiàn)程序很難掌握，而看到那些他有理由認(rèn)為沒(méi)什么天分的人在一些事情上遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝于他的時(shí)候，他感到了厭惡。他繼承叔叔財(cái)產(chǎn)的同時(shí)參加了波爾多的一個(gè)社團(tuán)，在那里他一度投入于科學(xué)研究。他做了一些試驗(yàn)，寫(xiě)了一些科學(xué)研究報(bào)告，籌劃了一部地球物理史，并于1719年發(fā)出了調(diào)查通知，但好在最后什么也沒(méi)成功，而這一失敗，再加上他外在的缺陷和內(nèi)在的領(lǐng)悟力，幫助他將注意力集中到了他該做的事情上。他患上了“寫(xiě)書(shū)癥”，并早在1721年就出版了他的《波斯人信札》。將對(duì)其自身所處時(shí)代的批判放到一個(gè)有智慧的外國(guó)人口中，以及所有那些東方色彩，如今看來(lái)只是平淡得微不足道的東西。但這些只不過(guò)是一系列關(guān)于從上帝一直到法國(guó)上流社會(huì)的社會(huì)主題和社會(huì)利益主題的文章的一個(gè)框架或借口——這有點(diǎn)像幾乎同時(shí)代的《旁觀(guān)者》（spectator）雜志上的那些文章。在幾乎每封信中都有一些已經(jīng)被多次引用過(guò)的東西，以至于重復(fù)它們會(huì)讓人擔(dān)心。在一封信里他對(duì)很難回答的自殺問(wèn)題作了幾個(gè)反思，而在畸形的法律之下那是具有實(shí)際目的的。在另一封信里，對(duì)于離婚他同樣坦率直言，他說(shuō)得有些道理，希望系上法律已經(jīng)解開(kāi)的那個(gè)結(jié)，而不是將心靈聯(lián)結(jié)起來(lái)，這被認(rèn)為是他們永遠(yuǎn)分開(kāi)的原因。先于亞當(dāng)·斯密，他評(píng)論了不同教派的活動(dòng)，并以非正統(tǒng)的直率指出他們對(duì)于改革已確立信仰的濫用所起到的作用。他以郁斯貝克的身份說(shuō)：“每一件事我都感興趣，每一件事都能激發(fā)我的好奇。我就像一個(gè)孩子，不成熟的器官會(huì)敏感地被那些最無(wú)關(guān)緊要的東西觸動(dòng)。”孟德斯鳩在這些信件中證明了這一點(diǎn)。在進(jìn)行這些如前所述的嚴(yán)肅討論的同時(shí)，他也描繪了一些仍然生動(dòng)的人物肖像或者說(shuō)類(lèi)型。

后記

和許多人一樣，我與霍姆斯的邂逅也是從那句著名的“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”開(kāi)始的。大約是在北大法學(xué)院的第三年，我時(shí)常被一種莫名的茫然情緒所籠罩，在今天看來(lái)，那只不過(guò)是一個(gè)年輕人面對(duì)未知人生道路時(shí)的恐懼罷了，但在那時(shí)候，我的確認(rèn)為自己正在逐漸失去作為一個(gè)法律人的基本信仰，而更可怕的是，我發(fā)現(xiàn)自己每天所學(xué)的東西與幾年前頂著巨大壓力棄理從文時(shí)頭腦中的想象相去甚遠(yuǎn)。那一年發(fā)生了許多事情，促使我決定再次改變自己的專(zhuān)業(yè)，最終成了一個(gè)行走于法律邊緣的人，而霍姆斯的這句話(huà)，是其中最重要的原因之一。這讓我對(duì)這位大法官總是存有一種神秘的敬畏感，卻一直沒(méi)有機(jī)會(huì)進(jìn)一步接觸他的任何著作，畢竟，我已經(jīng)與法律的殿堂漸行漸遠(yuǎn)。直到4年之后的一個(gè)周末下午，我像許多芝加哥大學(xué)的研究生一樣，在海德園的鮑威爾書(shū)店瀏覽舊書(shū)，無(wú)意中發(fā)現(xiàn)了一本1964年版的《普通法》，就順手把它買(mǎi)回家，一時(shí)興起，又在網(wǎng)上買(mǎi)了波斯納編的《霍姆斯精選》，還從圖書(shū)館借出了三卷本的《霍姆斯全集》。幾本書(shū)讀下來(lái)，才逐漸從那神秘的敬畏感中逃脫，真正開(kāi)始進(jìn)入了霍姆斯的思想與生活。在那些文字里我找到了太多早已被當(dāng)代法律人忘記卻讓我熱血沸騰的東西，它們使我確信，法律職業(yè)的尊嚴(yán)并不取決于法律體系的自我完善或者分析技術(shù)的不斷發(fā)展，而在于其縝密的思維方式、雄辯的語(yǔ)言與厚重的歷史變遷。對(duì)于正被盲目的制度移植與蹩腳的經(jīng)濟(jì)分析侵蝕著的中國(guó)法學(xué)而言，這些歷經(jīng)百年歷史積淀的文字無(wú)疑是一劑良藥，而讓我十分詫異的是，除了一些二手文獻(xiàn)之外，當(dāng)時(shí)竟然還沒(méi)有任何一本霍姆斯的著作在國(guó)內(nèi)出版。于是，在與我的好友、上海三聯(lián)書(shū)店的編輯王笑紅長(zhǎng)談之后，我決定用心做一本《霍姆斯讀本分，把霍姆斯的論文和演講中最精華的部分翻譯過(guò)來(lái)，以饗讀者。翻譯的過(guò)程是漫長(zhǎng)而痛苦的，卻也不乏瞬間的興奮與喜悅，由于學(xué)業(yè)繁忙，這本譯著我花了兩年多時(shí)間才最終完成。在這期間，《普通法》已經(jīng)有了一個(gè)完整的中譯本，霍姆斯的其他部分著作也已經(jīng)被編譯出版，這讓我一方面對(duì)國(guó)內(nèi)譯者的翻譯速度肅然起敬，另一方面也對(duì)這些譯本的有些擔(dān)憂(yōu)。

編輯推薦

讀者面前的《霍姆斯讀本:論文與公共演講選集》，是一次對(duì)霍姆斯思想的另類(lèi)解讀，它并非要對(duì)一位“學(xué)者型法官”的著作進(jìn)行什么分類(lèi)和整理，而是要通過(guò)16篇長(zhǎng)短不一的論文和演講呈現(xiàn)一個(gè)思想者的學(xué)術(shù)關(guān)懷、職業(yè)取向與人生態(tài)度。

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