波斯納與法律經(jīng)濟(jì)分析

用戶評論 (總計4條)

•   雖然作者寫這本書的目的是批評波斯納和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的，但是讀這本書，有助于從另一個方面更全面地了解法經(jīng)濟(jì)學(xué)，書中有一些獨創(chuàng)性的內(nèi)容，值得一讀。
•   上個訂單是三本書僅收到一本季羨林的談國學(xué)，其他兩本沒收到。送書的說缺貨，但此后一直沒有下文。請問還有下文嗎？
•   　　讀林立先生的書，字里行間無不充滿著嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C和強(qiáng)烈的思辨氣息，例如他對波斯納先生所倡導(dǎo)的理論的終極價值的評價：
  　　
  　　其實問題的最終核心，一言以蔽之，就在于：波斯納只把“社會利益”視為有據(jù)的、唯一帶給人們幸福的價值，而把道德理論或傳統(tǒng)法律中追求的價值視為虛幻的。
  　　
  　　
  　　首先，波斯納先生批評傳統(tǒng)的道德哲學(xué)是“教條主義”、“本質(zhì)主義”，即傳統(tǒng)的道德理論都預(yù)設(shè)某些價值，不惜代價要實現(xiàn)之，但這些道德哲學(xué)又未曾自證其預(yù)設(shè)價值的正當(dāng)性，故是他無法相信、且厭惡的?！胺墒褂玫赖抡Z言是造成混亂的根源，所以從法律中驅(qū)逐所有這類的道德語言是一件好事?！?The Problematices of Moral and Legal Theory,p.207)我們可以這樣理解，安定的、確定的法律權(quán)利(如堅定批判波斯納先生的德沃金先生所見)在波斯納先生眼中是一種教條的，也就是說，有必要對每一案件作出實證分析，使用他所堅持的“社會利益”來評價最后的權(quán)利歸屬(也是最初的，因為他不承認(rèn)一開始就有確定的權(quán)利分配)，我們姑且不論這種方法是否正確，是否“正義”，至少我們可以問，所謂“社會利益至上”“社會利益最大化”難道不是一種價值，不是一種預(yù)設(shè)的終極標(biāo)尺，這不是陷入了波斯納先生批判的預(yù)設(shè)價值的“教條主義”中去了？
  　　當(dāng)然，波斯納先生是不承認(rèn)其將一個終極價值視為不可逾越的目標(biāo)和尺度的，至少在早期著作中，他多次宣稱：“當(dāng)效率這個術(shù)語在本書中被用來指稱能使價值得到最大化的資源配置時，其充當(dāng)社會決策的倫理標(biāo)準(zhǔn)之功能是有限的”(Economic Anglysis Law,p.13)，但事實上，波斯納先生在其后的著作中，一直致力于建立一套完整的基于經(jīng)濟(jì)分析、追求財富最大化的價值理論體系。由于沒有一個價值理論可以有兩個或可沖突的終極價值，當(dāng)他宣稱同樣重視和尊重的基本人權(quán)、平等和正義與“社會財富最大化”所沖突時，他往往毫不猶豫地選擇了后者(例如黑白人同校的案例，他的觀點是應(yīng)該讓白人支付大量的金錢以換取合法的種族隔離)。
  　　其次，就算“社會財富最大化”是我們所有人應(yīng)該追求的終極價值，那么它的正當(dāng)性何在？波斯納先生也承認(rèn)這個標(biāo)準(zhǔn)事會忽視公平和(他的批評者眼中的)正義的，但是他的回答就是可以由法官來“把餅做大”，至于分配正義，那是立法者的事情，而且他努力論證并且嘗試讓一切人類生活領(lǐng)域都化為自由市場、自愿交易的形式，因為在自愿交一種人人都是獲益者，所以必然逐步達(dá)至分配的公平。但是仔細(xì)分析就可以發(fā)現(xiàn)，事實上就連這種聽起來非常合理的自由市場理論，也是與財富最大化本身所矛盾的。波斯納先生自己也說“合同法的目的毋寧是為了提升效率、更甚于實現(xiàn)承諾本身(后者是一個不可能的目標(biāo)，因為大部分的承諾在法律上都是無法被執(zhí)行的)”(Economic Anglysis Law,p.105)波斯納先生特別贊賞法官大膽地認(rèn)為當(dāng)事人除了合同中明示的意思表示外，還有默示的意思，并且以增進(jìn)效率的方向去解釋合同中尚存哪些默示的條款，而這本身就是一種對合同自由的侵犯，不僅如此，在波斯納先生的很多論著中都提到政府(在美國既包含司法也包含行政)有義務(wù)去實現(xiàn)社會財富的最大化，即采取一種政策性的司法手段去促進(jìn)社會向著財富最大化的方向前進(jìn)，這正好是作為古典自由主義者的波斯納先生所最為不能接受的，非自由的市場?？梢?，他所追求和宣揚的價值是矛盾的，兩者權(quán)衡，最后的勝者一定是他奉為至上規(guī)則的“社會財富最大化”。
  　　所以，正如林立先生的分析所得的結(jié)論，經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析進(jìn)路的確在整個社會學(xué)體系中有重要的指導(dǎo)作用，但是任何學(xué)術(shù)理論都應(yīng)該是謙抑的、謹(jǐn)守本分的，所以將其用于整個法律體系的分析并且要求指導(dǎo)法律甚至整個人類倫理學(xué)的價值構(gòu)建，就顯得力不從心，且有些霸道了。用林立先生的話來說：
  　　
  　　這種價值觀的根本盲點，是先把個人追求“幸福最大化”錯誤地等同于“財富最大化”，把個人的經(jīng)濟(jì)行為誤以為是人類行為的全部領(lǐng)域。然后，在認(rèn)為“財富”即等于“幸?！敝螅M(jìn)到法律規(guī)范整個社會的議題后，又更進(jìn)一步認(rèn)為法律的目的是“社會財富總量最大化”；然而他沒有提出有說服力的道理說明這些財富若沒有平均為大眾所享有，則為什么那么迫切、不顧一切地要這個“社會財富最大化”，急切到照顧弱勢的問題丟在一邊不說，侵犯個人的自尊心不說，也講“法的安定性”棄之如敝屣(不承認(rèn)人有既有的什么法定權(quán)利)，甚至最后導(dǎo)致波斯納自相矛盾地連侵犯法定個人既有的財產(chǎn)權(quán)也在所不惜，而這一切只為了“社會財富總量最大化”，道理何在？
  　　
  　　本文談不上讀后感，僅僅算是讀書筆記而已，只是從林立先生的思考進(jìn)路分析了一下法律經(jīng)濟(jì)分析中的價值矛盾，雖引用不少林立先生的文字，卻只是我自己的論證，而未能得林先生觀點之精髓，各位見笑了。
  　　
  　　http://blog.williamgates.biz/2006/11/posner-law-and-economics-02/
•   　　有兩樣?xùn)|西，我們愈經(jīng)常持久地加以思索，它們就愈使心靈充滿始終新鮮，不斷增長的景仰和敬畏：在我之上的星空和居我心中的道德法則。
  　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——康德
  　　終于看完了林立先生的這本書，其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C、有說服力的思考進(jìn)路，令人不得不感嘆這是一本好書。難得讀一本純學(xué)術(shù)著作，頗有些稀奇古怪的想法，從今天開始隨便記述一點，也算是不枉費這么多讀書的時間。
  　　
  　　很多次在網(wǎng)上、在現(xiàn)實中與人爭論問題，基本上只有兩種結(jié)果：對方不講理的，跟我說“我就這么說，怎么樣”，這屬于沒邏輯的，對于這種人就應(yīng)該用對付傻子的方法，好好敲一敲他們的腦殼，然后關(guān)起來養(yǎng)著。還有一種人，這種人是懂得、并且甚至很擅長邏輯分析的，他們喜歡說的是“拿數(shù)據(jù)來，拿統(tǒng)計結(jié)果來”。
  　　我一直在想，所謂理工科和文科的真正差別所在，到底是什么？讀了林立先生的書，才明白，就是在這一點上。
  　　
  　　現(xiàn)代科學(xué)的勃興，世界各國對自然科學(xué)和實驗科學(xué)的推崇和神化，讓世界的主流思潮普遍傾向于將“實證科學(xué)”等同于“科學(xué)”，再將“科學(xué)”等同于“真理”。我們從小接受的教育都是美化甚至神化科學(xué)工作者的，并且往往（我相信不僅僅是出于無意）忽視了科學(xué)工作者中還有社會科學(xué)、特別是哲學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)等等的存在。所有的教材中都寫著，科學(xué)是實驗的科學(xué)，只有通過實驗得出的結(jié)論才是真正的結(jié)論。我們從未認(rèn)真考慮過，是否有一種東西不能通過數(shù)據(jù)來表達(dá)，只能存于內(nèi)心，并且是全人類所共知的、公認(rèn)的，這種東西能不能被稱為真理呢？
  　　波斯納先生是典型的美國式的實用主義者，即使是林立先生所贊同的羅爾斯先生，甚至林立先生本人，包括愿意討論諸如“什么是最高價值標(biāo)準(zhǔn)”之類問題（而不是把它們當(dāng)作一種不證自明的道德真理）的我們，都是實用主義者，我們都承認(rèn)人是自利的，且人有權(quán)利和必然的傾向去追求最大的實用價值，區(qū)別僅僅在于，我們追求的“實用”到底是什么，有著怎樣的標(biāo)準(zhǔn)。
  　　我們也曾嘲笑老一輩人對所謂道德標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)著，也曾對一些看起來假而空的古訓(xùn)不屑一顧，在當(dāng)代社會里，最常用的反擊就是“你說的能當(dāng)飯吃么？”當(dāng)然，波斯納先生不承認(rèn)他是功利主義者，所以他不會這么反問，但我們不能忽視一點，正是他自己在抨擊傳統(tǒng)道德是“死板教條”的同時，自己在教條地踐行著自己的道德標(biāo)準(zhǔn)，即最大的社會財富（而不是幸福）。
  　　這就是典型的理工類科學(xué)的思維方式，想要說服我？拿數(shù)據(jù)來。有諸多參數(shù)？全都變成數(shù)值，建立模型加以比較和判斷。如果用傳統(tǒng)哲學(xué)的、不可以通過公式、圖形、參數(shù)來表示的思維進(jìn)路，即被稱為“憑感覺”“不可信”。但是，即便是自稱為最靠近上帝的理論物理，也有無法自證的公理存在，否則任何理論體系都無從建立；那為什么社會科學(xué)的、純哲學(xué)的思維方式，就是“憑直覺”的呢？
  　　正如林立先生所說，傳統(tǒng)哲學(xué)過多的訴諸“天賦人權(quán)”之類的概念，而不將論證的結(jié)尾（類似于公理的存在）落腳于人所共知的常識、可以引起共鳴的基本人性，從而缺乏論證的說服力，是現(xiàn)代人不能、或不愿意理解的一個重要原因。但是對實證科學(xué)的過度崇拜、對科學(xué)的曲解，對生產(chǎn)力、對社會價值的片面理解，不能不說是純粹文科類科學(xué)（而不是較大意義上的社會科學(xué)）受到冷落的重要原因之一。
  　　繞了一圈回來，林立先生其實就是要說，波斯納先生用數(shù)學(xué)的、經(jīng)濟(jì)學(xué)的，總而言之是實證科學(xué)的理論，來霸權(quán)地侵入法學(xué)、社會學(xué)和倫理哲學(xué)的領(lǐng)域，是不智的，用經(jīng)濟(jì)方法分析一切法律現(xiàn)象并且要求指導(dǎo)一切法律實踐的嘗試，是無法得到預(yù)期結(jié)果的。
  　　其實倫理哲學(xué)、法哲學(xué)這類的東西，并不像人們認(rèn)為的那樣難懂。相較而言，至少不會比原子彈的造法難懂。但是有無數(shù)的人愿意去學(xué)習(xí)原子彈的造法，卻不愿意理解這更貼近人類本性的理論。并不是這類理論沒有說服力——只是大眾長期習(xí)慣于接受實證的、數(shù)據(jù)的結(jié)論，而不愿意傾聽那些更來自他們內(nèi)心的、本性的東西。所以說，不是哲學(xué)難懂，也不能算是民智未開，只是對什么是“真實”的標(biāo)準(zhǔn)，被片面地理解了。我們要說的其實是在每個人心靈里的東西，它們不可以用模型、用數(shù)據(jù)來表達(dá)，但它們卻絕不是不存在，絕不是不可理解、沒有意義。
  　　這些東西比原子彈威力大多了。
  　　
  　　本來想嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貙懸稽c論文性的東西，結(jié)果寫著寫著變成了隨感，走題到不知哪里去了。也罷也罷，下次再來討論討論關(guān)于波斯納先生和林立先生的觀點的問題吧。臺灣學(xué)者的學(xué)術(shù)鉆研、著作撰寫果然認(rèn)真嚴(yán)謹(jǐn)，絕非某些大陸學(xué)者湊字?jǐn)?shù)的那些書能比，這本書看下來，可以寫、可以思考的東西太多了，我才學(xué)疏淺，還是隨便發(fā)點感想比較不容易落下笑柄，呵呵。
  　　
  　　http://blog.williamgates.biz/2006/11/posner-law-and-economics-01/

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