《建設(shè)工程施工合同

前言

《韓非子·喻老》言：“千丈之堤，以螻蟻之穴潰；百尺之室，以突隙之煙焚?！边@是對于小問題釀成大災(zāi)禍的論斷，對現(xiàn)代經(jīng)濟建設(shè)而言，其實質(zhì)意義在于提示我們要高度重視風險和風險的化解。在工程建設(shè)領(lǐng)域，不同的建設(shè)項目往往都具有投資大、周期長、建設(shè)參與者多元化、利益沖突等相同的特點，甚至在一些引入外方參與設(shè)計、造價咨詢、管理等的建設(shè)項目中，建設(shè)參與者之間存在的文化差異、理念的不同也會出現(xiàn)摩擦或者導(dǎo)致矛盾，這些因素綜合在一起直接決定了工程建設(shè)本身的復(fù)雜性及其高風險性。工程建設(shè)的復(fù)雜性無法避免，如何實現(xiàn)勘察設(shè)計、發(fā)包承包、施工建造、建筑材料供給、工程監(jiān)理、工程驗收等事項相互聯(lián)結(jié)，又相互制衡，降低或者規(guī)避工程建設(shè)的高風險，就成了業(yè)主或者其他工程建設(shè)參與者必須要認真對待的問題，其中，法律風險的防范和化解更是重中之重。從經(jīng)濟角度看，對于業(yè)主（或稱建設(shè)單位、發(fā)包人）而言，法律風_險通常表現(xiàn)在因工程標的物的質(zhì)量無法達到合格標準或者工程不能及時投入使用以及標的物的意外滅失或者毀損等方面；對于承包人（或稱施工單位）而言，法律風險通常表現(xiàn)在不能及時、足額得到有關(guān)工程款，以及因質(zhì)量不符合約定或者不能按時交付工程而被業(yè)主提出巨額索賠等，這些法律風險都是當事各方所無法回避的問題。但是，就目前國內(nèi)建設(shè)工程領(lǐng)域的情況看，人們通常把注意力和精力放在糾紛發(fā)生后的解決階段，而較少在工程項目的初始階段花大力氣去設(shè)定有關(guān)當事各方在不同條件下的權(quán)利、義務(wù)，從而預(yù)估法律風險、化解法律風險。

內(nèi)容概要

工程參與者全面的預(yù)估法律風險、設(shè)定法律文件，并不能保證“萬事大吉”，但是，輕視法律風險的防范或者怠慢法律文件的設(shè)定，卻一定不會是“萬事大吉”的。最初的粗放與最后的撞墻存在著必然的因果關(guān)系。先小人、后君子，親兄弟、明算賬，這里隱含著程序方面的合理的戰(zhàn)略選擇。筆者認為，控制業(yè)主或者承包人的工程建設(shè)法律風險，最核心的問題是簽訂針對性強、條款具有可操作性的、權(quán)利義務(wù)相對平衡的建設(shè)工程施工合同（此處廣義理解為施工總承包合同及各類分包合同、采購合同等）。　　原建設(shè)部、國家工商行政管理局于1999年印發(fā)了修訂后的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（以下稱《施工合同范本》），該文本的法律依據(jù)是《中華人民共和國建筑法》（以下稱《建筑法》）、《中華人民共和國合同法》（以下稱《合同法》）等，是在總結(jié)在此之前施工合同示范文本的推行經(jīng)驗以及借鑒國際上一些通行的施工合同文本的基礎(chǔ)上修訂的，內(nèi)容由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成，適用于各類公用建筑、民用住宅、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施工和設(shè)備安裝?！　”緯ㄟ^對建設(shè)工程施工合同逐條進行剖析，對每條的含義、內(nèi)容進行解讀，并結(jié)合多位在工程領(lǐng)域提供服務(wù)的專業(yè)律師法律實踐經(jīng)驗，在敘述中穿插有關(guān)案例，以求更好地對條款進行說明、對問題進行闡述，筆者真誠地希望本書對涉及工程領(lǐng)域的各方參與者有所借鑒和幫助。

作者簡介

王霽虹，中國政法大學國際經(jīng)濟法法學學士、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學碩士，現(xiàn)任萬商天勤律師事務(wù)所合伙人，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，北京律協(xié)建設(shè)工程法律專業(yè)委員會主任，中華全國律師協(xié)會環(huán)境與資源法專業(yè)委員會秘書長，中華環(huán)保聯(lián)合會法律專家委員會委員，主要從事

書籍目錄

前言第一章 概論　第一節(jié) 調(diào)整建設(shè)工程施工合同關(guān)系的基本法律及相關(guān)規(guī)定　第二節(jié) 目前建設(shè)工程有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章 、標準的沖突和適用原則　第三節(jié) 簽訂建設(shè)工程施工合同前的有關(guān)程序性規(guī)則　第四節(jié) 建設(shè)工程風險控制　第五節(jié) 建設(shè)工程施工合同第一部分——協(xié)議書　第六節(jié) 關(guān)于《標準施工招標文件（2007年版）》　第七節(jié) 關(guān)于本書中一些基本概念的定義第二章 建設(shè)工程施工合同條款解讀與分析　第一節(jié) 詞語定義及合同文件　　1 詞語定義　　2 合同文件及解釋順序　　3 語言文字和適用法律、標準及規(guī)范　　4 圖紙　第二節(jié) 雙方一般權(quán)利和義務(wù)　　5 工程師　　6 工程師的委派和指令　　7 項目經(jīng)理　　8 發(fā)包人工作　　9 承包人工作　第三節(jié) 施工組織設(shè)計和工期　　10 進度計劃　　11 開工及延期開工　　12 暫停施工　　13 工期延誤　　14 工程竣工　第四節(jié) 質(zhì)量與檢驗　　15 工程質(zhì)量　　16 檢查和返工　　17 隱蔽工程和中間驗收　　18 重新檢驗　　19 工程試車　第五節(jié) 安全施工　　20 安全施工與檢查　　21 安全防護　　22 事故處理　第六節(jié) 合同價款與支付　　23 合同價款及調(diào)整　　24 工程預(yù)付款　　25 工程量的確認　　26 工程款（進度款）支付　第七節(jié) 材料設(shè)備供應(yīng)　　27 發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備　　28 承包入采購材料設(shè)備　第八節(jié) 工程變更　　29 工程設(shè)計變更　　30 其他變更　　31 確定變更價款　第九節(jié) 竣工驗收與結(jié)算　　32 竣工驗收　　33 竣工結(jié)算　　34 質(zhì)量保修　第十節(jié) 違約、索賠和爭議　　35 違約　　36 索賠　　37 爭議　第十一節(jié) 其他　　38 工程分包　　39 不可抗力　　40 保險　　41 擔?！　?2 專利技術(shù)及特殊工藝　　43 文物和地下障礙物　　44 合同解除　　45 合同生效與終止　　46 合同份數(shù)　　47 補充條款

章節(jié)摘錄

2．關(guān)于法律、法規(guī)、規(guī)章和標準的適用原則（1）上位法優(yōu)于下位法原則是解決法律規(guī)范沖突的首要規(guī)則。它是指不同級別和層次的法律規(guī)范之間，如果較低層次的法律規(guī)范同較高層次的法律規(guī)范相抵觸，應(yīng)該堅決維護憲法和法律的最高權(quán)威，優(yōu)先適用較高層次的規(guī)范。憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。（2）地方性法規(guī)與行政法規(guī)沖突的解決辦法。從法律效力層級上看，行政法規(guī)的層級高于地方性法規(guī)。但是根據(jù)《立法法》的規(guī)定，地方性法規(guī)在除了《立法法》第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關(guān)應(yīng)當及時予以修改或者廢止。當制定機關(guān)沒有及時予以修改或者廢止時，兩者發(fā)生沖突，人民法院應(yīng)當根據(jù)《立法法》的規(guī)定進行裁量。（3）地方性法規(guī)與國務(wù)院各部委規(guī)章不一致的解決辦法。在沒有更高層次規(guī)范（法律、行政法規(guī)）作出規(guī)定或者高層次規(guī)范比較籠統(tǒng)，這就需要提請有權(quán)解釋的最高行政機關(guān)或最高權(quán)力機關(guān)作出裁決或解釋。人民法院依此裁定或解釋進行法律審查?！读⒎ǚā芬?guī)定，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認為應(yīng)當適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應(yīng)當適用部門規(guī)章的，應(yīng)當提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。（4）地方政府規(guī)章與部委規(guī)章之間以及國務(wù)院部委規(guī)章之間發(fā)生沖突的解決辦法。《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決。在送請解釋期間，暫時中止案件的審理，待作出解釋或裁決后，再繼續(xù)審理。《立法法》也規(guī)定，如果同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關(guān)裁決。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)章不一致時，由國務(wù)院裁決。3．關(guān)于工程建設(shè)的標準及其沖突和解決工程建設(shè)的標準有國家標準、行業(yè)標準和地方標準。國家標準和行業(yè)標準都包括強制性標準和推薦性標準兩部分。省、自治區(qū)、直轄市標準化行政主管部門制定的工業(yè)產(chǎn)品的安全、衛(wèi)生要求的地方標準，在本行政區(qū)域內(nèi)是強制性標準。（1）工程建設(shè)強制性標準　工程建設(shè)強制性標準是由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門會同國務(wù)院有關(guān)行政主管部門確定的，直接涉及工程質(zhì)量、安全、衛(wèi)生及環(huán)境保護等方面的工程建設(shè)標準強制性條文。這些強制性條文的內(nèi)容是工程建設(shè)現(xiàn)行國家和行業(yè)標準中直接涉及人民生命財產(chǎn)安全、人身健康、環(huán)境保護和其他公眾利益，同時考慮了提高經(jīng)濟效益和社會效益等方面的要求。因此，為了保證建設(shè)工程質(zhì)量，保障人民的生命、財產(chǎn)安全，維護社會公共利益，國家加強了工程建設(shè)強制性標準實施監(jiān)督的管理工作，并制定了《實施工程建設(shè)強制性標準監(jiān)督規(guī)定》，所有的工程建設(shè)強制性標準都必須嚴格執(zhí)行。原建設(shè)部發(fā)布了《工程建設(shè)強制性條文》（房屋建筑部分），其所有條文都必須嚴格執(zhí)行，它是建設(shè)工程各方執(zhí)行工程建設(shè)強制性標準和政府對執(zhí)行情況實施監(jiān)督的依據(jù)。（2）工程建設(shè)標準的適用問題根據(jù)《標準化法》第十四條：“強制性標準，必須執(zhí)行。不符合強制性標準的產(chǎn)品，禁止生產(chǎn)、銷售和進口。推薦性標準，國家鼓勵企業(yè)自愿采用。”第十五條：“企業(yè)對有國家標準或者行業(yè)標準的產(chǎn)品，可以向國務(wù)院標準化行政主管部門或者國務(wù)院標準化行政主管部門授權(quán)的部門申請產(chǎn)品質(zhì)量認證。認證合格的，由認證部門授予認證證書，準許在產(chǎn)品或者其包裝上使用規(guī)定的認證標志。已經(jīng)取得認證證書的產(chǎn)品不符合國家標準或者行業(yè)標準的，以及產(chǎn)品未經(jīng)認證或者認證不合格的，不得使用認證標志出廠銷售?！痹俳Y(jié)合《標準化法實施條例》第十三條：“對沒有國家標準而又需要在全國某個行業(yè)范圍內(nèi)統(tǒng)一的技術(shù)要求，可以制定行業(yè)標準（含標準樣品的制作）。制定行業(yè)標準的項目由國務(wù)院有關(guān)行政主管部門確定?！钡谑鍡l：“對沒有國家標準和行業(yè)標準而又需要在省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)統(tǒng)一的工業(yè)產(chǎn)品的安全、衛(wèi)生要求，可以制定地方標準?！辈徽摴こ探ㄔO(shè)單位是否約定有關(guān)標準，國家標準中的強制性標準必須執(zhí)行，不允許低于這些強制性標準。對于沒有國家標準而只有行業(yè)標準的，行業(yè)標準中的強制性標準也必須執(zhí)行。對于沒有國家標準和行業(yè)標準的地方標準，其在本行政區(qū)域內(nèi)是強制性標準。地方標準在相應(yīng)的國家標準或行業(yè)標準實施后，自行廢止。對于推薦性標準，國家鼓勵企業(yè)自愿采用。招標與投標作為一種程序性的要求，也是建設(shè)工程發(fā)包和承包的主要方式和方法。根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，建設(shè)工程依法實行招標發(fā)包，對不適于招標發(fā)包的保密工程、特殊工程可以直接發(fā)包。《建筑市場管理規(guī)定》指出：凡具備招標條件的建設(shè)項目，必須按照有關(guān)規(guī)定進行招標。通過招投標，建設(shè)單位和承包單位進入市場，公平交易、公平競爭，有利于控制建設(shè)工期，確保工程質(zhì)量，提高投資效益。

編輯推薦

《法律詳解及案例》：本條主旨，條文釋義，特別提示，相關(guān)法律法規(guī)，案例及點評。條文釋義——逐條充分解釋條文包含的要義，特別提示——重點強調(diào)，特別關(guān)注；案例再現(xiàn)——實際發(fā)生，真切感受，當判例使用；律師點評——對案例各方當與不當給予專業(yè)點評；增值光盤——合同涉及相關(guān)法規(guī)全文參閱；簡易程序——在律師的特別提示中輕松填寫施工合同。

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