商法源流論

內(nèi)容概要

中國商法部門的建立和商法體系的構(gòu)造，應(yīng)該從中國商事交易活動的實際出發(fā)，在借鑒它國成功經(jīng)驗、吸取失誤教訓(xùn)基礎(chǔ)之上建立起來。由此，要找到適合中國國情的商法制度，必須對域外商法發(fā)展歷史有所了解，梳理商法發(fā)展過程，尋找商法理論與實踐問題形成的歷史原因，探討影響商法生成與發(fā)展的政治、經(jīng)濟、社會、宗教及地理因素，為構(gòu)建適應(yīng)當代中國社會發(fā)展特點的商法理論與制度尋找歷史依據(jù)。徐金海博士的著作《商法源流論：以商法結(jié)構(gòu)變遷為視角》正是定位于此。本書從商法結(jié)構(gòu)出發(fā)，將商法置于特定的經(jīng)濟社會和制度變遷的歷史背景下，以文獻資料和統(tǒng)計數(shù)據(jù)為依據(jù)，以歷史商法源流(商法產(chǎn)生與發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律)、形式商法源流(商事立法與構(gòu)造的歷史邏輯)、價值商法源流(商法理念與原則的發(fā)展凝練)和中國商法源流(百年中國商法的述評與展望)為綱領(lǐng)，較為系統(tǒng)地論證了中世紀商法的客觀性、近代商法在私法體系中的地位、形式商法與商法法典化的法理、英美商法的發(fā)展及商法現(xiàn)代化趨勢、百年中國商法的制度理性及其結(jié)構(gòu)驅(qū)動等理論和制度問題。作為基礎(chǔ)理論研究成果，本書關(guān)于商法起源、商法結(jié)構(gòu)和商法規(guī)律等問題的探討，對充實商法理論研究與促進商事立法具有一定的理論和實踐意義。

作者簡介

徐金海，安徽省望江縣人，法學博士，河海大學法學院講師，美國紐約福特漢姆大學法學院(F0 r
d h am University School of
Law)訪問學者(2010．9—201、9)。主要研究興趣為商法與經(jīng)濟法理論、水法與水利政策等。獨立主持教育部人文社科基金和江蘇省社科基金、參與水利部政策研究項目等十余項研究課題，發(fā)表中英文學術(shù)論文二十余篇，參編教材《商法案例分析》(全國高等學校法學專業(yè)課程案例分析教材，2008)，出版專著《公用事業(yè)法原論》(合著，2009)。研究成果先后獲得江蘇省哲學社會科學屆學術(shù)大會優(yōu)秀論文獎(2006)、河海大學哲學社會科學優(yōu)秀成果二等獎(2007)、中國法學會商法學研究會中青年優(yōu)秀論文二等獎(2009)、江蘇高校第七屆哲學社會科學研究優(yōu)秀成果獎三等獎(2010)、第二屆“江蘇省法學優(yōu)秀成果”專著類三等獎(201㈠等學術(shù)獎項。

書籍目錄

第一章 導(dǎo)論　商法源流與結(jié)構(gòu)變遷
　一、商法生長的歷史邏輯
 　(一)揭開商人的歷史面紗
　 (二)歷史商法的特征
 　(三)歷史商法的源與流
　二、商法的結(jié)構(gòu)與變遷
 (一)商法的時空結(jié)構(gòu)：從中世紀商人法到現(xiàn)代商人法
 (二)商法的制度結(jié)構(gòu)：商事立法的形式與構(gòu)造變遷
 (三)商法的價值結(jié)構(gòu)：自由與自治的歷史訴求”
　三、研究基礎(chǔ)與研究任務(wù)
 (一)文獻綜述
 (二)本書結(jié)構(gòu)
 (三)研究目標
 (四)研究方法
第二章 歷史商法源流　商法產(chǎn)生與發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律
　第一節(jié) 中世紀商法的發(fā)展
 　一、中世紀商法的語境
 　二、中世紀商法的論爭
 　三、中世紀商法的遺產(chǎn)：習慣法的歷史貢獻
　第二節(jié) 民法法系商法的發(fā)達
 　一、法律傳統(tǒng)與商法興起
 　二、民法法典化：羅馬法拜物教的證成
 　三、民商分立論：羅馬法拜物教的證否
 　四、商法法典化：羅馬法的原教旨主義
　第三節(jié) 普通法系商法的演進
 一、商品經(jīng)濟與法律傳統(tǒng)：一個實質(zhì)比較方法
 二、英美法系商法與商品經(jīng)濟商法：揚棄法律傳統(tǒng)
 三、英美法系商法與大陸法系商法：回歸法律傳統(tǒng)
　第四節(jié) 商法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型
 　一、商法現(xiàn)代化的內(nèi)涵
 　二、商法現(xiàn)代化的功能：邁向效率商法
第三章 形式商法源流　商事立法與構(gòu)造的歷史邏輯
　第一節(jié) 商法的立法脈絡(luò)
 　一、中世紀商法制度概覽
 　二、近代商事立法的發(fā)達
　……
第四章　價值商法源流　商法理論與原則的發(fā)展凝練
第五章　中國商法源流　百年中國商法的述評與展望
參考文獻
后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：第一章 導(dǎo)論商法源流與結(jié)構(gòu)變遷一、商法生長的歷史邏輯20世紀90年代興起的比較政治經(jīng)濟學派認為，法律制度的分析，需要從政治、社會、歷史以及文化的視角來展開，各國的法律制度是鑲嵌在該國的社會政治經(jīng)濟文化制度框架內(nèi)。①美國最高法院大法官霍姆斯強調(diào)：“在很大程度上，對法律的理性研究仍然是歷史研究。歷史必須是研究的一部分，因為沒有它我們就不能知道規(guī)則的精確范圍，而這種知識正是我們的職業(yè)。（歷史）是理性研究的一部分，因為它是通往開明懷疑主義的第一步，也就是對這些規(guī)則的價值進行審慎重考的第一步?！雹谝虼?，對商法歷史的研究，是商法理論和制度研究的基礎(chǔ)工程。探究商法生長的歷史邏輯，就是要認知商法不僅是體系化的規(guī)則制度，也是社會生活中的文化價值，還是社會體系中的功能結(jié)構(gòu)。探究商法源流中的結(jié)構(gòu)變遷，就是要放寬視野看商法，聚焦商法制度的歷史景深，鎖定商法生長的結(jié)構(gòu)焦點，攝取商法變遷的內(nèi)在邏輯。（一）揭開商人的歷史面紗15世紀，威尼斯有位商人叫安東尼奧（Antonio），他與放高利貸的猶太商人夏洛克（Shylock）結(jié)有矛盾。某日，安東尼奧向夏洛克借款，夏洛克為了報復(fù)以前安東尼奧借錢不要利息而影響自己的生意，與安東尼奧訂下了奇特的契約：若屆時無法還錢，要割下一磅肉。不料，安東尼奧的商船在海上遇險，他也無法按期償還借款。在法院，夏洛克準備好了刀子以兌現(xiàn)契約。這時，假扮律師的樸西亞（Portia）要求割下的肉要正好是一磅并且不能流血，否則夏洛克就必須用自己的血“找零錢”給安東尼奧。于是，樸西亞粉碎了夏洛克的陰謀。夏洛克幾乎失去了一切，而安東尼奧重新得到了自己的財產(chǎn)。③

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