人權(quán)保護(hù)中的司法功能

前言

　　后  記　　本書根據(jù)我的博士論文《人權(quán)保護(hù)中的司法功能：以最高法院為視角》修改而成，不但糾正了論文中存在的語法和文字錯誤，增加了最新的研究材料和數(shù)據(jù)；而且對論文結(jié)構(gòu)和內(nèi)容做了些許微調(diào)，加強(qiáng)了各國實(shí)現(xiàn)人權(quán)司法化的相關(guān)司法技藝和程序論證，并對我國當(dāng)前的能動司法改革給予了足夠關(guān)注?！　∥以钦軐W(xué)專業(yè)出身，沒想到此生與法學(xué)結(jié)下不解之緣。一九九八年從上海復(fù)旦大學(xué)畢業(yè)后，我以哲學(xué)碩士的身份來到廣東商學(xué)院，卻進(jìn)了法律系（現(xiàn)在的法學(xué)院），開始了法學(xué)的教學(xué)與研究工作。哲學(xué)的偏好使我選擇了法律邏輯、法理學(xué)、憲法學(xué)等理論性稍強(qiáng)的課程教學(xué)，并在法哲學(xué)與憲法基本理論領(lǐng)域從事一些法學(xué)基礎(chǔ)研究。幾經(jīng)努力，可謂一波三折，我于二零零四年得以進(jìn)入中國人民大學(xué)法學(xué)院攻讀法理學(xué)專業(yè)博士學(xué)位，重點(diǎn)研習(xí)比較法和法社會學(xué)?！　∥覍θ藱?quán)問題早有關(guān)注，在報(bào)考博士研究生之前就寫出了關(guān)于知情權(quán)的系列文章，我多年的憲法學(xué)教學(xué)對基本權(quán)利與人權(quán)關(guān)系也作了諸多的思考。但是人權(quán)的司法保護(hù)問題對我來說，卻是一個新課題，因?yàn)槲覍λ痉ɡ碚撆c實(shí)踐問題的研究起步較晚。二零零四年三月，“尊重和保障人權(quán)”寫入中國的現(xiàn)行憲法典，我對人權(quán)問題的思考有了新的想法，那就是如何使人權(quán)從原則條款變成了現(xiàn)實(shí)的規(guī)范指引，如何實(shí)現(xiàn)人權(quán)的有效性和司法化。小思琦生命的過早夭折、佘祥林錯案的出現(xiàn)、罪犯工傷賠償糾紛的頻繁發(fā)生等，更增添我關(guān)于人權(quán)司法化問題的思考興趣。無疑，司法提供了人權(quán)救濟(jì)的一條必要而基本的法治途徑，而程序公正和當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障則是實(shí)現(xiàn)人權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵因素。朱景文教授在比較法課上關(guān)于功能比較方法的介紹，使我開拓了思路，因?yàn)槭澜绺鲊藱?quán)的司法保護(hù)實(shí)踐也存在不同模式的功能比較問題。二零零五年，廣東商學(xué)院社會科學(xué)規(guī)劃課題的申報(bào)過程中，我將自己關(guān)于人權(quán)司法保護(hù)的系列想法寫成課題申請報(bào)告，最終被批準(zhǔn)立項(xiàng)，這為我的博士論文寫作提供了必要的物質(zhì)基礎(chǔ)和研究動力。通過本論文的寫作，我一方面希望挑戰(zhàn)自我，運(yùn)用新的寫作方法和司法理論拓寬我的學(xué)術(shù)研究路徑；另一方面，我也希望我的研究能夠充分利用我的哲學(xué)背景和憲法學(xué)的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)與學(xué)術(shù)積累。如是，我將“人權(quán)保護(hù)中的司法功能”作為我的博士論文題目?！　《懔闫吣耆舜螽厴I(yè)后，我仍留在廣東商學(xué)院法學(xué)院從事法學(xué)教學(xué)工作，并就博士論文尚未解決的遺留問題展開繼續(xù)研究，如大陸法系國家實(shí)施人權(quán)保護(hù)的比例原則問題，英美法系國家重視的正當(dāng)程序原則問題，我國的司法解釋與能動司法問題等，期望匯集成若干專題論文公開發(fā)表。事實(shí)上，我近年來在各種學(xué)術(shù)期刊上也發(fā)表了相關(guān)問題的部分論文。而畢業(yè)后的這幾年，我也一直承擔(dān)比較法學(xué)的教學(xué)任務(wù)，對最高法院的角色和功能有了更深層次的思考。本書推遲出版，就是希望融入我最近幾年更多更新的學(xué)術(shù)研究成果?！　”緯膶懽骱托薷碾x不開以下諸多老師、同事和朋友的無私幫助和指點(diǎn)，一并致謝：中國人民大學(xué)的孫國華教授、呂世倫教授、谷春德教授、朱景文教授、范愉教授、張志銘教授和朱力宇教授，清華大學(xué)的王晨光教授，中國政法大學(xué)的舒國瀅教授和劉金國教授，中共中央黨校的林喆教授，深圳市社會科學(xué)院的謝志巋研究員，廣東商學(xué)院的杜承銘教授、鄧世豹教授、朱孔武教授和黎運(yùn)智副教授，還有陳洪濤博士、彭小龍博士等，已經(jīng)本書參考文獻(xiàn)提到的眾多專家學(xué)者。當(dāng)然，對于本書存在的諸多瑕疵和不足，則概由本人負(fù)責(zé)。作者也衷心地歡迎各位學(xué)術(shù)前輩和同行們不吝批評指正?！　∽詈螅疫€要感謝我的愛人張敏女士和寶貝女兒桐桐，正是她們的一貫支持和付出使我得以專心致志完成本著作。此外，正是知識產(chǎn)權(quán)出版社蔡虹女士的熱情相助和辛苦工作，本書才得以順利付梓出版，在此予以特別致謝！

內(nèi)容概要

　　人權(quán)司法化已成為當(dāng)今世界各國實(shí)施人權(quán)有效保護(hù)的基本選擇，大體存在美國司法審查和德國憲法訴訟等較為典型的司法模式選項(xiàng)；而作為一國最高審級的最高法院一般具有審判功能、政治功能和社會功能，并呈現(xiàn)司法能動主義抑或司法消極主義的功能形態(tài)；基于不同的憲政體制和法系傳統(tǒng)，各國最高法院可能借助正當(dāng)程序或比例原則等司法工具不斷擴(kuò)展本國憲法的基本人權(quán)清單；我國最高法院的人權(quán)保護(hù)功能雖然有別于美德司法模式，卻能從英法等國獲得諸多啟示和借鑒；如今中國“能動司法”改革也不同于歐美的司法能動主義實(shí)踐，卻又通過司法解釋和司法政策等形式展現(xiàn)出人權(quán)保護(hù)中最高法院的司法功能歸位與改善的些許努力。

作者簡介

　　姚小林，1972年4月生，漢族，原籍湖南省慈利縣。1992年7月于湖南師范大學(xué)本科畢業(yè)后回到家鄉(xiāng)中學(xué)任教三年，1995年考入上海復(fù)旦大學(xué)哲學(xué)系攻讀碩士學(xué)位，2007年7月于中國人民大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)獲得法學(xué)博士學(xué)位?，F(xiàn)為廣東商學(xué)院法學(xué)院副教授，主講《法理學(xué)》、《憲法學(xué)》、《法律邏輯》、《比較法學(xué)》和《司法社會學(xué)》等課程。專業(yè)興趣主要為地方民主立法實(shí)踐與司法社會學(xué)研究。

書籍目錄

導(dǎo) 言
　0.1 問題的提出
　0.1.1人權(quán)的神話與現(xiàn)實(shí)
　0.1.2研究現(xiàn)狀
　0.1.3存在的問題與難點(diǎn)
　0.2 基本觀點(diǎn)與框架
　0.2.1基本觀點(diǎn)
　0.2.2基本框架
　0.3 主要研究方法
第1章 人權(quán)及其司法化
　1.1 人權(quán)及其存在形態(tài)
　1.1.1人權(quán)的概念
　1.1.2人權(quán)的存在形態(tài)
　1.2 人權(quán)入憲
　1.2.1人權(quán)入憲的表現(xiàn)
　1.2.2人權(quán)入憲的意義
　1.3 人權(quán)的司法化
　1.3.1人權(quán)的有效性
　1.3.2規(guī)范與功能意義上的司法
　1.3.3可訴性與人權(quán)的司法化
第2章 人權(quán)的司法化與司法模式
　2.1訴訟權(quán)利的確立
　2.1.1訴訟權(quán)利
　2.2 正當(dāng)程序與比例原則
　2.2.1正當(dāng)程序（due process）
　2.2.2比例原則（proportional principle）
　2.3 司法制度與司法環(huán)境
　2.3.1司法獨(dú)立與司法公正
　2.3.2健全的司法組織
　2.3.3良好的司法機(jī)制
　2.3.4司法環(huán)境的影響
　2.4 司法功能與司法模式
　2.4.1司法功能及其表現(xiàn)形態(tài)：能動主義抑或消極主義？
　2.4.2人權(quán)保護(hù)中的司法模式
第3章 人權(quán)保護(hù)中的最高法院功能概述
　3.1 功能意義上的最高法院研究
　3.2 最高法院的功能
　3.2.1最高法院的審判功能
　3.2.2最高法院的政治功能與社會功能
　3.3 人權(quán)保護(hù)與最高法院因素
　3.3.1關(guān)于最高法院的類型
　3.3.2人權(quán)保護(hù)中的最高法院因素
第4章 人權(quán)保護(hù)中的司法模式（上）：英美法系
　4.1 美國人權(quán)保護(hù)中的司法審查型
　4.1.1普通法傳統(tǒng)與人權(quán)法典化
　4.1.2美國司法體制下的聯(lián)邦最高法院
　4.1.3聯(lián)邦最高法院的司法審查
　4.1.4司法審查中的能動主義與消極主義
　4.2 英國人權(quán)保護(hù)中的議會主權(quán)制
　4.2.1議會主權(quán)下的普通法傳統(tǒng)
　4.2.2人權(quán)立法與英國最高法院
　4.2.3 1998年《人權(quán)法案》實(shí)施的司法效果
第5章 人權(quán)保護(hù)中的司法模式（中）：大陸法系
　5.1 德國人權(quán)保護(hù)中的憲法訴訟型
　5.1.1人權(quán)理念與法治國轉(zhuǎn)型
　5.1.2 德國司法體制下的聯(lián)邦法院系統(tǒng)
　5.1.3聯(lián)邦憲法法院的憲法訴訟
　5.1.4憲法訴訟中的能動主義與消極主義
　5.2 法國人權(quán)保護(hù)中的多元化機(jī)制
　5.2.1人權(quán)立法與多元化保護(hù)機(jī)制
　5.2.2法國最高法院與國家行政法院
　5.2.3承擔(dān)人權(quán)保護(hù)功能的憲法委員會
第6章 人權(quán)保護(hù)中的司法模式（下）：中國
　6.1 和諧人權(quán)觀與我國的人權(quán)立法
　6.1.1社會主義和諧人權(quán)觀
　6.1.2法制現(xiàn)代化中的我國人權(quán)立法
　6.2 人權(quán)保護(hù)中的最高人民法院功能
　6.2.1人大體制下的司法組織
　6.2.2最高人民法院的司法功能變遷
　6.3 人權(quán)保護(hù)與最高人民法院司法解釋
　6.3.1司法解釋的歷史與現(xiàn)狀
　6.3.2司法解釋的性質(zhì)與能動司法問題
　6.3.3最高人民法院司法解釋的人權(quán)保護(hù)功能
第7章 全球化、司法改革與我國的人權(quán)保護(hù)
　7.1 人權(quán)保護(hù)中的司法模式比較
　7.1.1美國司法審查型與德國憲法訴訟型
　7.1.2英國與法國的多元化人權(quán)保護(hù)機(jī)制
　7.2 基于人權(quán)價(jià)值的我國司法改革
　7.2.1人權(quán)入憲的司法效應(yīng)
　7.2.2我國司法改革的價(jià)值選擇
　7.2.3和諧社會構(gòu)建中的最高人民法院改革
　7.3法治化、全球化與多元化的人權(quán)保護(hù)
　7.3.1關(guān)于人權(quán)保護(hù)的法治化
　7.3.2關(guān)于人權(quán)保護(hù)的全球化
　7.3.3關(guān)于人權(quán)保護(hù)的多元化
參考文獻(xiàn)
后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：導(dǎo)言0. 1問題的提出0.1.1人權(quán)的神話與現(xiàn)實(shí)在當(dāng)今世界，恐怕只有一個詞語最能夠表達(dá)人們的普遍心聲、社會理想和法哲學(xué)，那就是人權(quán)，被神話化的人權(quán):“人權(quán)把左翼分子和右翼分子、傳教士與政府官員、首相和叛亂分子、發(fā)展中國家與漢普斯特德和曼哈頓的自由黨都聯(lián)合了起來。人權(quán)已成為人們從統(tǒng)治和被統(tǒng)治中解放出來的指導(dǎo)原則，成了無家可歸者和一無所有者重整旗鼓的吶喊，成了革命者與異議人士的政治綱領(lǐng)。但是人權(quán)并不只對身居窘境者具有吸引力，同樣，西方社會中沉浸于花天酒地生活中的奢侈消費(fèi)者、花花公子、尋歡作樂者、哈羅德的業(yè)主、吉尼斯有限公司的前總經(jīng)理以及前希臘國王，也都表達(dá)他們的人權(quán)主張?！比藱?quán)業(yè)已成為人們維權(quán)和抵抗他人與一切公權(quán)力的有力武器。然而，我們也應(yīng)清醒地認(rèn)識到人權(quán)不是萬能的宣傳工具與法律武器，“人權(quán)概念可能的確有助于診斷社會的和政治的病癥，但它不是救治之方”。人權(quán)不僅僅反映人們的普遍心聲、社會理想和法哲學(xué)，也應(yīng)成為人們實(shí)實(shí)在在享有的權(quán)利和自由。人權(quán)具有天然的抵抗公權(quán)力的屬性，但人權(quán)的實(shí)現(xiàn)又有賴于公權(quán)力行為?！岸?zhàn)”以來，世界各國已形成尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)人權(quán)的普遍共識，然而人權(quán)的根本問題在于人權(quán)的有效性實(shí)現(xiàn)，特別是通過各種法律途徑給予人權(quán)主體可執(zhí)行的法律保障。當(dāng)人權(quán)得不到立法與行政機(jī)關(guān)的有效保障時(shí)，司法機(jī)關(guān)則應(yīng)提供權(quán)利救濟(jì)。作為一國的最高司法主體和上訴終審機(jī)關(guān)，最高法院在人權(quán)保護(hù)中的司法功能，最能反映一國司法權(quán)與其他國家權(quán)力的關(guān)系狀況，是表現(xiàn)為司法能動主義抑或消極主義？

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